3.裁判者面对“知识鸿沟”的困
惑美国司法审判中关于科学证据的规定主要由两个代表性判例所确立：弗赖伊诉美国（Fryv.UnitedStated）、多伯特诉梅里尔？道医药有限责任公司（Dauboertv.MerrelDowPharmaceuticals.Inc）。通过这两个判例以及美国《联邦证据规则》的相关规定可以发现从现实的司法实践来看，上述的挑战不仅仅是一种理论上的假设。即便是在陪审团作为事实裁判者的案件中，法官也必须承担某一证据是否具备可采性的审查责任。在审查诸如某一系非法搜查获得的证据是否可采时，法官主要是在“正当程序”、“人权保障”、“控制犯罪”等价值层面的考量；但当面对科学证据时，决定是否可采的主要依据则是该证据的“科学性”，即该科学证据所依据的科学原理和知识是否是可靠的，是否真正有助于事实裁判者发现案件真相，而不是“伪科学”———误导裁判者。而如前文所述，由于知识上的差异，让法官去审查科学证据的“科学性”事实上把法官置于了一种非常尴尬的地位。
从较早的弗赖伊诉美国案所确立的“弗赖伊规则”来看，科学证据可采性的判断标准采用的是“普遍承认规则”———“一个科学原理或新发现越过实验和论证之间的界限是很难的。在这一交叉点上，必须认识到该科学原理的证据力量，而当法庭采取主动去承认从那些已得到普遍认可的科学原理或发现演绎出来的专家证明时，必须有足够的事实证明供演绎用的科学原理或发现在其所属的领域里获得普遍的承认”[10]。但这种判断标准却把法律决定权交给了科学家，实际上是用科学界的标准来代替了法官的审查，回避了法官对科学证据的审查判断。其后，在1993年的多伯特诉梅里尔？道医药有限责任公司一案中，联邦高等法院依据联邦证据规则第703条的规定推翻了之前在弗赖伊一案中所形成的“普遍承认规则”，改而确立了新的“多伯特规则”。该规则强调，对于法官而言，科学证据可采性真正的检验标准是证明该理论和技术的可靠性和实用性，审查的主要内容是这种科学证据的原理和方法，而不是仅仅依据其结论，并在该案的判决书中，提出了四项标准：可检验性、同行复核、错误率、普遍认可。在这一新规则下，将由法官来决定专家是否适格、专家的方法论和原则是否更加可靠、专家的证言是否具有相关性，即要求法官必须承担起对科学证据的“科学性”进行实质性审查的艰巨任务。但新规则事实上又使问题回到了原点，并未真正有效解决法官审查科学证据时所面临的“知识的鸿沟”，法官的困惑与尴尬依然存在。有评论就认为“第九巡回法院以最为忠实的方式适用现行的方法，对发回重审的Daubert案件进行审查，批评最高法院将联邦法官———这些法官并未经过专门的科学训练———置于‘尴尬的处境’，不得不解决有威望、信誉较佳的科学家在其专门领域内对何为“良好科学”都尚未达成共识的、有关事实问题的争议”[11]。
面对科学证据时，大陆法系国家的职业法官们受到的挑战相对于他们的英美同行可能并不那么突出，但也并非不存在。在大陆法系国家，鉴定人被视为法官的辅助人，并实行严格的鉴定人资格认证制度。根据法国《刑事诉讼法典》第157条的规定，“应当从列入最高司法法院制定的全国性名册的自然人或法人中挑选鉴定人”。而案件进入审判阶段后，鉴定的启动权由法官而非控辩双方所掌握，法官可以从鉴定人名册中挑选值得自己信赖的中立的鉴定人进行鉴定，得到的鉴定结论属于法院的证据，而不属于某一方当事人的证据。因此，大陆法系的法官不会面临英美法系的法官在对立的当事人之间艰难地判断到底哪一方提出的科学证据满足可采性时的巨大压力。换言之，在大陆法系是用严格的鉴定行业体制来保障科学证据的质量，从而在一定程度上避免了让法官审查判断科学证据是否科学的难题。但此种做法同样也存在诸多的缺陷。首先，如果对作出该鉴定结论的理由或依据完全一无所知，要正确评估其可靠性并最后形成“内心确信”无疑是非常困难的。德国学者就曾经指出：“在一些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定人的理由，更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时，这一困难就更加突出。目前还尚未找到有效解决这一难题的办法”[12]。其次，这种做法实际上和美国司法实践中曾经采用过的“弗赖伊规则”有相似之处，都在一定程度上使科学家（鉴定人）而非法官成为事实的裁判者。正如达马斯卡教授对此的评价：“人们越来越关注对大陆法系法庭任命之专家的作用，这便是麻烦即将到来的预兆。即便在这个当口，法官往往也不能领会专家神秘的调查结论。正在蔓延的担心是，法庭正暗地里将作出裁决的权力托付给没有政治合法性的外人。难道法庭名义上的助手成了它背后的主宰者吗”[13]？再次，在很多英美法学者的眼中，这种体制更大的缺陷在于，“从普通法的角度来看，科学证据极少———如果有的话———受到挑战和充分的验证”，“政府的研究机构同样也容易受错误的做法和次等科学的影响，缺少正确的检验方案和强有力的外部监督。他们的操作越保密，错误的风险就越大”，“在不公开的刑事诉讼体制中，法庭科学组织可能成为自满和质量差的科学证据的繁殖地”[14]。
