在这里还有一种为牟取不确定利益而行贿受贿的情况,即行为人通过行贿所要牟取的是行贿者可能得到也可能得不到的利益之情况。笔者认为,这种情况没有必要作为受贿的独立情形,可以将这种情况的三种情形分别归入不同的受贿罪中:第一种是行贿者具有参与竞争的机会,但其实力明显不具有竞争优势,为了得到该利益而行贿的情况。在这种情况下,如果在受贿者的权力帮助下得到了这样的利益,这种利益对于得到者来说就不具有正当性。第二种是行贿者具有明显的竞争优势,但为了避免不正当的因素参与竞争而使自己处于不利地位的情况发生而行贿,这种情况应当认为行为人是为了得到正当的利益而行贿,就行贿行为来看,行贿人表面上是自愿的,但实际是迫于环境的压力,为了使自己应当得到的利益不至于因各种因素而化为乌有,不得不行贿,就受贿者来说,虽然这种受贿行为本身也是污染社会环境的行为,但其否定评价不应高于单纯行贿;第三种是行贿者要谋取的不确定利益是处于多个竞争者势均力敌的情况下,为了增加竞争优势而行贿的情况。受贿者受贿后如果并没有为行贿者牟利,而是顺其自然,这种情况就与单纯受贿,即受贿后没有为他人谋取利益的情况具有相同性,这种行为至少不比受贿不枉法而为他人谋取正当利益的情况危害小。
第五,感情投资,即行贿者没有为了某种具体的利益而向公职人员给付财物,而是为了以后可能的与职务相关的交往作铺垫,在行贿与受贿的当时没有牟利的具体要求,即给付钱财者的行为虽然也构成广义的收买,但如果将行贿与受贿作为一种交易的话,其交易的过程尚不完整。这种感情投资的情况从形式上看,不具有明显的钱权交易的性质。但是,世界上连免费的午餐都没有,怎么会有没来由的钱物赠予(而且不是属于礼尚往来的正常交往情况)?因此,只要这种赠与是与国家公职人员的职务相关的,其实际上仍然具有贿赂的性质。只是在这种情况下,其认定会存在相当困难。但这种认定困难不应成为将其排除在犯罪之外的理由,该种情况仍然应当认定为受贿,就其类型来说,在一定意义上具有期货的性质,就其实质来说,应属于单纯受贿,只是具有自己的独特表现形式。
三、依据受贿的同时是否枉法划分不同受贿罪类型具有合理性
依据以上分析,如果不讨论感情投资的情况(因为该种情况存在是否具有职务关联性的认定困难,需要专门讨论,如果不考虑认定的问题,这种感情投资也就可以分别认定为为了谋取正当利益或者非正当利益而行贿的情况,没有独立的必要。),在其余的四种情况中,第一种的枉法受贿是最严重的情况,其它三种情况相对说来危害小些。如果就后面的三种情况进行危害性的从大到小排列,最后一种情况即受贿后不为他人谋取正当利益,该种行为的危害应该与第一种情况的枉法受贿大致相当,因为其行为不但不廉洁,而且还不履行正常的职务义务,不但侵害职务行为的廉洁性,还具有职务上的故意不作为,这样的玩弄职权的行为,是具有社会危害性的,而且其危害不小,这种情况也可以认为是特殊情况的受贿枉法,即以不作为的方式,违反法律规定,侵害行贿人的正当利益。与枉法受贿相比,枉法受贿是通过乱作为的方式侵害国家的利益,即导致国家的威信受到影响,同时使相对人(正常应当得到利益的人)的利益受到侵害;而受贿还不履行职责的行为同样导致国家的威信受到影响,这一点与受贿枉法相同;而受贿后不履行职责,不为行贿者谋取正当利益的职务上的不作为,也同样使不作为的受害人受到了利益侵害。所不同的是,枉法受贿的行为人是以作为的方式,为行贿者谋取不正当利益,侵害的是应当得到该利益的第三人之利益,即通过作为的方式,同时导致受贿者的获利与应当得到利益人的损失;而受贿不履行职责的行为,是通过自己的不作为,即不履行自己应当履行的义务,而使应当得到利益的人不能获利。两种情况虽然表现形式不同,但具有实质上的一致性:其一,枉法,即违背职务;其二,侵害权利人的利益,无论是滥用职务而侵害他人利益还是不为职务行为侵害他人利益,在侵害他人利益方面具有相同性,只是行为方式不同,一个是作为方式的滥用权力,做不该做的事,一个是不作为方式的不履行职责,不做该做的事,其危害是大体相当的。但按照我国现行法律,对于收受型的受贿罪来说,受贿后不为他人谋取正当利益的情况显然不构成犯罪,因为没有满足法律规定的“为他人谋取利益”的条件。这样的规定显然不具有合理性。其次是收受贿赂后不为他人谋取不正当利益,这种情况是行为人为了贪利收受贿赂,但又不想枉法的情况。至于不想枉法的动机可以是多种多样的,但不管动机如何,由于没有为他人谋取不正当利益,其行为对法益的侵害就是单重的,尽管这样的行为从道德的角度来看是严重的背德行为,应当被唾弃,但法律不是单纯的道德评判规则,而且为了贪财而受贿后,没有进一步的渎职,在法的评判上,还不能认为情节严重,毕竟行为人对于法律还是有所畏惧。最后是收受了贿赂之后为他人谋取了正当利益 ,由于这种情况的为他人谋取利益是正常履行职务的行为,该种行为不应当被否定评价,应当否定的是收受贿赂的行为而不是为他人谋取利益的行为,为他人谋取利益是其应当履行的职务义务,这种履行义务的行为当然不应当受到否定评价,也就不能成为人罪的的条件。