其次，在理论上广为争议的期待可能性理论，在司法实践中是否能够成为超法规的重要依据呢？有论者认为：“在我国，还存在许多超法规的责任阻却事由（其中一些情形在国外已属法定的责任阻却事由），而阻却责任的根据便是缺乏期待可能性”。[35]那么，我们能不能将期待可能性作为超法规的责任阻却事由呢？笔者结合司法实践中广为争议的一个案例，作进一步的分析。
李某（女）工作回家途中遇一抢劫犯，反抗中李某将其打昏后逃走。因天黑、惊吓，李某借宿于只有母女二人的农家。深夜时，该家的儿子（抢劫犯）归来，得知李某在自己家里睡觉，顿起杀人之心。其母告知李某和他的妹妹同睡及两人睡觉的位置。此时，李某未睡着，听到了母子的谈话，遂与抢劫犯熟睡中的妹妹换了位置。母子俩趁夜黑将睡在李某位置的妹妹砍死。李某在二人转移尸体时逃走。
在上述案例中，抢劫犯构成抢劫罪，抢劫犯与其母构成故意杀人罪，对这些问题没有任何争议。但是，在对李某的行为进行评价时却产生了极大的争论。
那么李某的行为是否符合紧急避险的规定呢？按照刑法第21条的规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。在我国刑法理论上，紧急避险制度是为了通过损害一个较小的利益，而保全较大的利益的一种制度。因此，构成紧急避险的必要条件之一便是造成的损害一定要比可能带回来的危险结果小。[36]在本案中李某的生命和被害人的生命是等价的，李某的生命法益和被害人的生命法益具有同等的重要性，因此，按照中国通说的理论，李某此时并不能构成紧急避险。
由于李某明知自己的行为会造成他人死亡的危害结果，而放任他人死亡结果的发生，因此，就李某的主观方面而言，李某有放任被害人死亡结果发生的间接故意。
有论者认为，李某在不得已的情况下，采用了放任造成他人死亡的结果，来保全自己生命的行为，依照期待可能性理论，不能期待李某放弃自己的生命而遵守法律，所以不应当予以责难。如张明楷教授指出：“对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以视为超法规的紧急避险。”[37]
笔者认为，这种以行为人主观上不具有期待可能性，而否认李某构成故意杀人罪的观点是值得商榷的。虽然，李某当时面临着遭受侵害的危险，但是，李某不能为保全自己而不顾造成他人死亡的后果。也就是说，在这种情况下，李某的行为根本就不符合紧急避险的规定。李某应该对被害人的死亡负刑事责任。
上述案例涉及生命权是否可以作为紧急避险客体的重要问题：一种观点认为生命权不可以成为紧急避险的客体；另一种观点认为生命权可以成为紧急避险的客体；第三种观点认为在个别情况下，生命权可以成为紧急避险的客体。[38]笔者认为，如果大家承认这样一个公理，即人是目的，而非手段。那么，在紧急情况下以任何借口用牺牲他人生命的方式来保全自己生命的行为，都不能被认为是合法行为。
笔者认为，在采用心理责任说来解释罪过时，应该否定个人的生命可以作为紧急避险的客体。但是，这并不意味着，对行为人实施的危害社会的行为的特殊条件不予考虑，而是恰恰相反。
再次，同期待可能性理论有关的立法及司法实践问题的解决办法。既然在我国刑事立法和司法实践中，并没有使用期待可能性理论，却出现了当今学者们主张的用期待可能性理论来解释的条款，又是为什么呢？笔者认为，这是我国刑事立法和刑法理论考虑到行为人实施该行为的动机的结果。
