二、期待可能性理论在我国何以备受关注
在我国,学者们在对期待可能性理论进行的研究过程中,对期待可能性在中国刑法理论中的地位问题,提出了各种不同的观点。如下几种是比较有代表性的观点:一是将期待可能性理论置于罪过的理论中加以研究,不具有期待可能性则阻却罪过而无责任;二是认为我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一,已经完全体现了期待可能性的思想。主张将期待可能性引进到我国犯罪主观要件中加以研究以完善罪过的观点是完全不足取的。三是将期待可能性理论放在刑事责任理论中加以研究。[27]
对上述观点,笔者作如下分析:
上述观点一,主张将期待可能性置于罪过理论之中,这明显同我国刑法理论通说的心理责任论相违背。对此,在本文的第一部分笔者从俄罗斯和我国刑法理论上没有期待可能性理论原因的论述中,已经进行了论证。在我国当今的刑法理论中,主要以心理责任论阐释罪过,在这样的背景下,笔者认为,第一种观点是不可取的。
上述观点二,看到了期待可能性理论同我国刑法理论上的心理责任论的不相容之处,因此主张在主观要件中不能研究期待可能性理论,这些论述是正确的。但与此同时,该论者主张故意与过失既是心理要素同时也是规范要素,这明显地将两种不同的罪过阐释理论相混淆。因此,笔者认为第二种观点的结论正确,但是论据错误。
上述观点三,认为应将期待可能性置于刑事责任论中,笔者认为,按照我国通说的刑法理论,这种观点也是不可取的。期待可能性问题,就其实质而言,是用客观存在的情况判断行为人主观罪过的理论。也就是说,能同期待可能性紧密相联的恰恰是行为人的罪过判断问题。而我国的刑事责任理论,完全不同于大陆法系的责任论。在大陆法系,责任是同罪过紧密相关的,而在中国刑法上,刑事责任问题被认为是同犯罪论和刑罚论并列的理论范畴,因此,期待可能性理论不可能也不应该被列入到刑事责任理论中进行研究。
如此看来,期待可能性理论很难为当今我国通说的刑法理论所兼容。为什么该理论还受到我国学者如此重视呢?在笔者看来,我国刑法理论界热衷于对期待可能性理论的研究,同下列两个因素密切相关。
首先,当今我国罪过的心理责任论正面临着严重的理论危机。在我国,心理责任论一直是通说,但近年来刑法学界出现了以规范责任论取代心理责任论的呼声。对在我国未来的刑法理论研究中,心理责任论和规范责任论两者何优的问题,张明楷教授明确指出:“应当采取当今世界的通说即规范责任论。”[28]在我国刑法理论研究中,学者们经常混用心理责任论和规范责任论。对我国罪过理论所处的这种混乱状况,何秉松教授指出:“中国仍然处在借鉴和吸收其他国家的罪过理论的过程之中,还没有提出一个完整的罪过理论。”[29]何秉松教授此语可谓道破我国刑法理论界之所以热衷于期待可能性理论的根本原因。
那么,心理责任论和规范责任论两者何优呢?对于这一问题,恐怕是仁者见仁,智者见智。如前文所述,心理责任论和规范责任论是因对评价罪过问题的视角不同,而出现的两种完全不同的罪过评价理论。虽然规范责任论曾经一度成为备受我国部分学者顶礼膜拜的德国刑法理论的通说,但是,这一理论在当今德国刑法理论上却同样面临着挑战。如德国刑法学者罗克辛认为:“将谴责性看作是罪过的内容,还是没有包括所有的、在刑法上认定行为人对自己的行为负责任的全部要件。”[30]同时,部分德国学者认为与规范责任论共生的期待可能性理论,“这一超法规的责任事由,无论是从主观上还是从客观上加以理解,均会削弱刑法的一般预防效果。以至于导致法适用的不平等现象”。[31]由此可以看出,在作为规范责任论起源国的德国刑法理论上,规范责任论的通说地位都难以自保。既然如此,说“规范责任论是当今世界的通说”恐怕有些言过其实了。