期待可能性理论之否定
龙长海
【摘要】期待可能性理论同规范责任论相适应，同我国通说的心理责任论并不相容；因我国尚未形成特有的罪过理论，加之传统
刑法文化的遗失，才致使期待可能性理论备受关注；在我国刑事立法和司法实践中遇到的一些用期待可能性理论解决的问题，完全可以在犯罪动机的范畴内解决。
【关键词】期待可能性；心理责任论；规范责任论；犯罪动机
【全文】
期待可能性理论产生在德国刑法理论中，近年来成为我国刑法理论界争论较大的一个重要问题。期待可能性是指在具体情况下期待行为人实施合法行为，而非非法行为，或者说，在对行为人没有期待可能性的时候，即便行为人有故意、过失也不能对行为人进行谴责。[1]那么，在我国的刑事立法和通说的刑法理论上，期待可能性理论是否适用？在司法实践中能否采用期待可能性理论？如果不使用该理论，那些用期待可能性理论来解决的问题能否得以解决？又该怎样解决呢？因中国通说的刑法理论是从前苏联移植而来的，因此从中俄刑法理论的比较研究中人手，就可以为上述诸多问题的解决提供一条新的途径。
一、中俄传统刑法理论中无期待可能性理论之原因
应该指出，在20世纪80-90年代，按照中国通说的刑法理论，犯罪的主观方面并不包含期待可能性问题。对此，陈兴良教授指出：我国从前苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性，因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。[2]我们注意到，期待可能性问题在当今的俄罗斯刑法理论上被称为不具有可谅解的情况，[3]并且，在当今的俄罗斯刑法理论研究中，俄罗斯学者仍未对期待可能性问题进行深入探讨。这可以说是中俄刑法传统四要件犯罪构成理论在犯罪主观方面研究中的一个重大区别。
那么，自然而然地会产生这样一个问题，即为什么期待可能性理论被我国的刑法学者所青睐，而受到德国刑法强烈影响的俄罗斯刑法并未对该理论进行深入研究，或者说在当今的俄罗斯对该理论却无人问津呢？
要回答上述问题，我们就必须考察期待可能性理论的历史渊源。为什么在德国刑法理论上，会出现期待可能性理论呢？陈兴良教授明确指出：期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。[4]在德国刑法理论上，德国学者弗兰克最先论及了期待可能性问题。[5]对此，皮昂特科夫斯基也指出：“在刑法著作中出现的罪过的评价性理论同德国学者弗兰克1907年发表的《罪过概念的构造》一文有关”。[6]正是由于德国刑法学者对期待可能性问题的关注，致使德国的罪过理论从心理责任论向规范责任论转变。在当时的德国，通说的罪过概念是表现为故意或过失的心理责任论，弗兰克对该罪过理论提出了挑战。那么，为什么德国学者会对当时作为通说的心理责任论提出挑战呢？这同当时德国司法实践中出现的为我国学者所熟知的“癖马案”有关。在著名的癖马案中，马车夫虽然意识到癖马会造成危害社会的结果，但如果拒绝驾驶，他就会失业。德国法院正是考虑到马车夫实施社会危害行为时所伴随的上述情节，而认为马车夫主观上不存在罪过。那么何谓伴随情节呢？何秉松教授指出：伴随情节如家庭、社会、经济条件、教育水平等等通过对行为人动机形成过程的影响，决定行为人的行为符合刑法规范要求的期待可能性大小。[7]那么，上述案例中，犯罪行为的伴随情节，显然是独立于马车夫主观之外的事物，它们又怎么能被法院认定为马车夫主观方面的内容呢？对此，陈兴良教授指出：客观的附随情状之所以能够决定责任之有无，是因为它对人的主观精神，具体地说是意志选择具有某种制约性。在这个意义上，期待可能性问题就是一个意志自由问题。[8]德国学者以上述案例为基础，提出了期待可能性理论，并以此为契机，规范责任论得以形成。因此，可以断定，在从心理责任论向规范责任论转变的过程中，“期待可能性理论，始终是一种主要的推动力”，[9]并且“在这个意义上说，规范责任论与期待可能性理论，可以说是同一理论”。[10]在此后的德国刑法罪过理论的发展过程中，规范责任论取代了心理责任论，并成了通说。对此，皮昂特科夫斯基明确指出：“对罪过的规范理解，将罪过理解为行为的应受谴责性，现在是通说的理论”。[11]
