法官能否讯问被告人?按照判例法和《联邦证据规则》第614条第2款的规定,法官有权讯问任何证人以澄清证人证言、或引导证人说出当事人未引出的必要的事实,选择作证的被告人身为辩方证人,法官当然可以追加讯问。且在没有陪审团审判的案件中,法官对被告人讯问的限制更少。不过事实上,美国法官讯问被告人的情况很少见。在英国刑事审判中,法官也有自由裁量权重新传唤包括被指控者本人进行进一步讯问,如果他已经作证。[27]
2非交叉讯问法。非交叉讯问法是指对被告人的讯问并非严格按照辩方与控方律师的主讯问—反讯问—再主讯问———再反讯问的程序进行。典型的非交叉讯问的特点体现为:(1)讯问被告人主体的多元化。法官(包括陪审员)、检察官、辩方律师以及其他诉讼参与人;(2)讯问方式并非按照交叉讯问的方法,即由控辩方律师主导讯问。(3)一般是法官首先讯问,然后是其他诉讼参与人获得法官的许可后进行补充讯问。(4)法官讯问之后的被告人调查程序,其他主体没有严格的先后讯问顺序,这是法官的自由裁量权;(5)讯问的方式亦非一问一答,而是采取被告人先对检察官的指控发表总体意见、并连续陈述后,讯问主体采取一问一答的方式,其目的在于澄清各自的疑惑。
对被告人的交叉讯问需要一系列条件与程序环境,如被告人是辩方证人、法官无澄清义务、讯问主体不能泛化,否则,不可能践行交叉讯问程序。所以,即便德国刑诉法规定了检察官与辩护人交叉讯问制度,但其不仅只针对当事人双方传唤的证人、鉴定人,且这种选择在德国律师中并不普遍,而且几乎从未使用过。[28]加之发言人众多,法庭上处理的是“多方”而非“双方”之关系,这也是德国法庭实务舍双方之交互诘问而采多方之轮替诘问的理由之一。[29]
(二)刑事庭审中调查被告人的方法现状
我国讯问被告人的程序位居证据调查之首,根据刑诉法及相关司法解释,其仍然是非交叉讯问型:
1.讯问主体的泛化。按照规定,公诉人,被害人、附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人,被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人、审判人员均可讯问被告人。撇开民事部分不论,就刑事案件而言,讯问被告人主体的多元化,导致刑事讯问程序的混乱与复杂。尤其是96年刑诉法修改后,被害人作为诉讼当事人参与被告人的讯问,呈现出三方讯问格局,尽管可以在表面上把其归为控方讯问,但在实践中仍有操作的难度,特别当被害人与公诉人之间存在矛盾时。因而讯问主体的多元化必然强化法官的庭审控制权,无法支撑控辩双方主导的交叉询问的制度装置。
2.被告人被讯问时的角色困境。我国刑事被告人庭审时没有沉默权,无法选择作证与否,而必须对相关讯问如实回答。法庭讯问被告人的目的是要求其披露犯罪信息,虽就功能而言可以被视为特殊的证人,但中国现今庭审调查被告人程序产生了被告人作证的角色归属问题。很明显,我们无法把被告人视为控辩审三方中任一方的证人,而是他们共同的证据来源。因为若是法庭的证人,则一般是法官首先讯问被告人;若是控方证人则与反对强迫自证其罪的原则不符;若是辩方证人,但并非辩护律师首先讯问被告人。正因为被告人角色属性的模棱两可,导致讯问被告人程序反而由控方开始。而且如实陈述的义务导致被告人未能回答或回答问题不当时,亦会成为法官定罪量刑的考虑要素之一。由此可见,被告人调查程序并非具有保障其权益的功能,更倾向于作为控方的证据方法与法官查明事实的手段,尤其当被告人没有律师帮助时,他如何有效披露有利于己的信息都成问题。