(一)撤回起诉的理论基础
从总体上看,公诉权经历了一个由不变更到变更的发展过程。职权主义诉讼模式采用不变更原则,案件一旦起诉到法院,控诉方不能撤回起诉,诉讼的终止以法院的判决作为标志。现在,在大陆法系国家,纯粹职权主义的诉讼模式已经被打破,诉讼中一般均采行变更原则,允许控诉方撤回起诉。而在英美法系国家,对抗制诉讼实行变更原则,允许控诉方变更、追加、撤回诉讼,允许控诉方与辩护方进行辩诉交易。实际上,不变更原则与起诉法定主义是紧密相连的,而变更原则与起诉便宜主义有关。[1]因此,公诉权从不变更走向变更,也反映了起诉观念和刑事政策的转变。
撤回起诉权属于变更公诉权的形式之一,既然检察官有权提起公诉,那么,在提起公诉后法院作出判决前,如果发现有不应或不必追究被告人刑事责任的情形时,有权撤回起诉。《美国联邦刑事诉讼规则》第48条规定:“总检察长或联邦检察官经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书,终止起诉。”[2]以事实为依据,以法律为准绳是我国刑事诉讼法的基本原则,检察机关对证据不足的案件撤回起诉正是遵循上述原则的结果。刑事诉讼中的起诉便宜主义赋予了检察官自由裁量权,而撤回起诉正是自由裁量权从审查起诉阶段向审判阶段的合理延伸。而且,通过撤回起诉可以确保不应当进行的诉讼程序及时终结,从而有效地避免了司法资源的浪费,维护诉讼经济。
(二)撤回起诉的效力定位
一旦撤回起诉权被滥用,将有损公诉质量和执法形象,有损法律公平和程序正义。为了消除对撤回起诉制度的诟病,需要在对撤回起诉制度准确定位的基础上予以完善。
既然“两高”在司法解释中都明确规定可以撤回起诉,在具体办案过程中就可以按规定办理,关键是对其效力的定位。撤回起诉的法律效力如何,是诉讼中止,还是终止诉讼?撤回起诉是否需要再作出不起诉决定?长期以来这些问题一直困扰着作出撤回起诉的检察机关及办案人员。对此,有不同的认识和看法。有人认为,撤回起诉是一种终结性的处理决定,一经作出即产生法律效力,相当于公安机关作出的撤销案件决定、检察机关作出的不起诉决定、人民法院作出的生效判决。[3]笔者不赞同这一观点。公诉案件撤回起诉制度的依据是“两高”的司法解释,并非来源于法律规定。撤回起诉目前只是检法两家对公诉案件的内部操作规则,撤回起诉的程序功能仅是检察机关一项专有的诉讼程序请求权,仅能够引起而非决定公诉的失效、诉讼阶段的变更和终止(中止)诉讼程序。撤回起诉决定可以被视为一种内部终结性的处理决定,但因为其无法源性,准许撤回起诉的裁定或按撤诉处理的决定不应当具有对外效力,最终确定诉讼结果的应当是不起诉决定书、撤案决定书或再行起诉后的法院判决书。