综上所述,可以认为,毫不顾及罪犯的个体特征,一律将其移送审判,这并不是最理性的制度安排。因此,扩大检察机关在决定公诉与否方面的自由裁量权便应当成为趋势。当然,不起诉制度只是矫治和预防犯罪工程体系之一部分,确立这一点,对于构建和实施这一制度至关重要。
二、不起诉裁量权的适用范围及应考量的因素
(一)不起诉裁量权应当扩大的法定范围
在重新构建我国的不起诉制度时,首要的问题是,这一制度可以适用于哪些案件?尽管在实行彻底的起诉便宜主义的英、美、日等国,几乎不规定不起诉只能适用于轻微案件。从这一角度而言,其不起诉的自由裁量权可运用于所有案件。当然,英美国家的起诉便宜主义与其彻底的当事人主义诉讼模式是相匹配的,也以其严格的检察官制度为基础。不过值得一提的是,有人认为这些国家的“检察官显示怜悯的自由裁量权是司法制度中最未受限制的自由裁量权,检察官行使这个自由裁量权作出是否指控的决定”。[6]当然,在我国现行司法体制、诉讼制度远未达至完善,特别是检察官之选任并非如英美那样精英化的现状下,立法在扩大不起诉制度的适用范围时,明确界定该范围也是绝对必要的。而以我国刑法规定的量刑幅度所体现的社会危害性作为确定不起诉制度适用范围的界限,虽然有点形而上学的意味,但却不失为一种易于操作、易于为人们接受的设计。因此,笔者认为,应修改我国现行《刑事诉讼法》,以确定在我国刑法规定的特定量刑幅度以下的行为属于可以裁量的诉或不诉的范围,反之,则属必须公诉的范围。
基于此,笔者认为,以我国刑法规定的最高刑为三年有期徒刑之法定刑为标准比较恰当。因为我国现行刑法规定三年以下有期徒刑为是否宣告缓刑的界限,这一方面意味着三年刑期是传统上对犯罪的社会危害性轻重的分界线,另一方面既然三年以下有期徒刑可以宣告缓刑,缓刑的本质其实也是给予罪犯改过自新的机会,其与不起诉的目的相同。
(二)犯罪的社会危害性应当成为不起诉裁量权予以考量的重要因素
贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中写道:“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[7]按照一般理解,社会危害性是“以犯罪人的主观恶性与行为的客观危害相统一为特征的,指的是犯罪行为对国家和人民利益的危害”,[8]它并非犯罪行为导致的客观的危害结果,而是罪犯主观目的、动机与行为结果的结合所体现的对社会的危害。检察官在对罪犯决定诉或不诉时,应根据行为的社会危害性予以考量,择其轻者,停止追诉。