二、陪审制的有无是造成两大法系证明责任概念差异的另一因素。
英美法系国家实行陪审团制度,根据法律问题和事实问题划分法官和陪审团的职责。在审判中,陪审团的唯一职责即裁判被告人是否有罪,作出判断的依据是陪审团作为一个正常理智者的逻辑推论和经验、良知。而法官则只对案件应否受理、争议点是否成立、证据是否可采、案件是否应交陪审团裁决等进行裁判,需要审理大量的法律问题。因此,陪审团的证明责任规则是简明的,即控方承担排除合理怀疑地证明被告人有罪的说服责任。这种证明责任承担及证明标准的单一性是适合陪审团欠缺法律知识和法律技巧的特点的。法官所面临的则是复杂的证明责任规则。因此可见,英美国家区分提出证据责任与说服责任,实际作用在于为法官闯入事实裁判领域设置障碍,防止法官过分干涉陪审团的评议,而将事实问题完全交给一个不需要过多法律知识和技巧的陪审团。
在大陆法系国家,一审阶段并不过分区分法律问题和事实问题,这些问题均由同一法官加以审理,对事实问题和法律问题的区分主要在上诉审阶段,特别是法律审阶段。这样的设置实际上使控方举证的过程与说服的过程合二为一了,这是与裁判主体的单一性相符合的。这种情况下单纯对说服责任加以规定就没有必要,法律规定的重点也在于举证行为,实质证明责任只在事实真伪不明时才发挥作用。在实践中,由于缺乏大量的法律问题,法官必然侧重事实审查,举证责任的证明标准也就相应单一,除区分严格证明与自由证明,强调“内心确信”外,并没有证明标准的规定。即使严格证明与自由证明,也不过是证明方法的划分,与证明标准没有太大的关系。
( 三) 犯罪构成的规范结构与诉讼构造相适应的程度,也影响到证明责任的概念。
现代刑事诉讼理念是在控、辩、裁三方构造的基础上构建的。其最重要的在于将被告人吸纳为刑事诉讼的一方。在案件的事实结构中,本来就内含了被告人有权提出证据进行辩护的合理内容,暗含于刑事诉讼的三方结构。近代以来,被告人摆脱了诉讼客体的地位,也就享有通过自己的参与影响法院判决的权利。近代犯罪构成要件的发展也契合了这种诉讼理念的发展。
大陆法系的犯罪构成是一种递进式的构成,犯罪构成要件该当性是第一要件,违法性、有责性是该当性的后续要件;在满足了该当性以后,才考察行为是否满足违法性和有责性。通常认为,犯罪构成要件该当性既包括客观性要素又包括主观性要素,既是记叙性要素又是规范性要素,是犯罪成立的“表征”。因此,传统的犯罪构成理论对违法性、有责性的认定是持推定态度的。也就是说,一旦该当性具备,就推定被告人的行为具备违法性和有责性。这种推定实际上免除了检察官的一部分证明责任而使之落到被告人的肩上。因此,如果辩方提出违法阻却事由或责任阻却事由,其不仅应有主张之行为,而且有举证之必要。被告人应提出证据使法官认为该事由确有可能发生,进而责令检察官证明其不存在或由法官进行调查。这种证明责任的分配,体现了被告人诉讼主体的地位特征。