主观证明责任是当事人为避免败诉起见，以自己的举证活动证明系争事实的责任。这种责任，仅存在于对抗制的诉讼结构中。[4]大陆法系的法官总是在诉讼中追求案件的事实，主动进行调查证据的活动，即使检察机关不能提供被告人有罪的充分证据，法官也要依职权调查，法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。[5]在主观证明责任体系中，不包含行为模式———法律后果的逻辑结构以及两者经验上的因果联系[6]。也就是说，不能完成主观证明责任并没有独立的后果，其后果是和客观证明责任联系在一起的。但是，举证行为和事实真伪不明之间并没有必然的联系，因为法官认定事实的材料范围要大于检察官举证的范围。
德国证明责任概念中还必须引入一个概念：证明必要。证明必要是指刑事被告人提供证据证明自己无罪或罪轻的要求。由于不举证并不导致被告人承担不利后果，理论上不便使用“责任”一词来表述这一概念。但是在实际生活中，被告人举证有时不可避免甚至确有必要。正当防卫、紧急避险等辩护意见，如果被告人不提供证据，法官就很难确定调查的方向和范围。从法理上来看，被告人举证与检察官举证活动的出发点或伦理依据不同，被告人的证明必要来源于诉讼上的利益性、公正性。其举证的目的不在于证明无罪，而在于向法院提供证据调查之渠道或途径、信息。[7]对一些特殊的辩护理由，如果被告人不提供一定证据，法官并没有主动调查的义务。
由此可见，大陆法系之证明责任概念，是基于职权主义的特点，以事实真伪不明的不利后果分配为基点，映射主观证明责任的。客观证明责任专指事实真伪不明的证明责任，其根据无罪推定原则和实体法的规范结构由控方承担，是一种抽象的证明责任。[8]控辩双方的责任分配基本上是主观证明责任的分担，这种“形式”证明责任的分配对诉讼后果并不具有决定意义。[9]而且，证明必要概念似乎缺乏法律规则的强制要素而成为一种道义上的提倡，只具有伦理合理性而不具有法律强制力。[10]
（二）英美法系的证明责任概念———以美国为范例的分析
在美国居于“通说”地位的是赛耶提出的“双层次证明责任概念”。根据该理论，证明责任是说服责任与提出证据责任的通称，如果没有明确的指涉，则专指陪审团不能排除合理怀疑时的败诉风险。[11]
说服责任指在刑事诉讼中由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。在刑事诉讼中，控方承担以“排除合理怀疑”的程度说服陪审团裁定被告人有罪的责任。说服责任实际上只是针对陪审团裁判的事实，即被告人是否有罪的问题。虽然有时被告人的肯定性辩护也应由陪审团裁决，但是被告人只要让陪审团产生合理怀疑即可，不须达到排除合理怀疑的程度，因此不是最终责任意义上的说服责任。
