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规范与当为:宪法与刑事诉讼的良性互动

  

  宪法适用是一个涵义极为宽泛的概念,是一定的国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。它一方面是指代议机关和行政机关对宪法实现的干预,另一方面则是指司法机关在司法活动中对宪法实施的干预。[7]宪法适用的主体既包括代议机关、行政机关,也包括司法机关。由司法机关进行的宪法适用称宪法的司法适用,这种意义上的宪法适用仅限于普通法院或宪法法院在司法程序中适用宪法来解决宪事纠纷、刑事纠纷、民事纠纷和行政纠纷,具体包括两方面的内容:一是由宪法审判机关适用宪法来解决宪事纠纷,制裁违宪行为,追究违宪者的法律责任,即为严格意义上的宪法诉讼。二是由普通法院适用宪法来解决刑事纠纷、民事纠纷、行政纠纷,可称为“宪法入讼”[8],这种宪法适用依其所适用的司法程序不同而分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。[9]具体到刑事程序中,表现为刑事诉讼法由于欠缺具体规定而无法体现宪法中的某些原则,或者其制定与实际运作同宪法规定相违背,从而对宪法基本权利进行不当干预。如在刑事诉讼的职权活动中,强制处分是对于人身自由干预最深的一种,因此,在诉讼程序中,强制处分是介于国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的最典型的利益冲突,呈现出最尖锐的对立形态,可是为了要保护社会免受危害,世界上没有任何国家可以放弃强制处分的适用。为了确保诉讼程序的顺利进行,通过羁押等强制处分将犯罪嫌疑人或被告人收押于看守所,断绝其与外界的联系,防止逃逸,刑事追诉机关可以毫无“后顾之忧”地从事犯罪的侦查与认定。然而在无法证明被追诉人应当负刑法上的罪责时,对人身自由的侵犯就可能产生很大的问题。那么采用什么样的方式对权利侵害加以救济,即刑事诉讼中的程序性基本权利是否具有可诉性就成为各国关注的焦点所在。


  

  宪法宣示很多基本权利,也宣示很多客观价值,因为规定成基本权利,就有规范上的效果,即必须有这个规范付诸强制执行的制度存在。以德国为例,鉴于战前的一些经验,在战后有非常多的制度设计,其中包括宪法法院的设计,基本上是透过强制的运作,使得宪法规范的一些价值能够更贯彻到法律层面。德国基本法第19条第4项被称为司法的担保,司法的给付,甚至司法的受益。这一法律规定同刑事诉讼的关联,主要在于其规定基本权利的干预应该被救济,而且可以提起宪法诉愿,这是一个重要命题。因为任何诉讼都会附随为数众多的诉讼行为,虽然有些诉讼行为的争执可以单独解决,但绝大部分都是到最后随同本案一起被裁判,如果不服就随同本案一同上诉、救济。诉讼中若不这样处理,案件一定会分外错综复杂,因为每一个诉讼从开始到终结都可能是由好几百个诉讼行为所组成,如果每一个诉讼行为产生争执都要在诉讼中处理,则没有一个国家的诉讼制度能够因应,世界上也不可能有如此不理性的诉讼制度。但在刑事诉讼制度中,这样处理无疑具有极大的弊端。因为它忽略了一些会和宪法冲突的问题。譬如,拘提、羁押等强制处分是为了完成某个追诉目的,最后再决定要不要起诉、审判,如果对有关强制处分不服,可以随同案件的审理一并提出。这样听起来有点道理,但仔细想想会发现问题所在:除了在质疑证据能力的攻防问题之际,这些强制处分的合法性会被法院审查之外,刑事终局裁判根本不会去审查个别诉讼行为的合法性。因为这些诉讼行为的合法性与终局裁判,即被告是否有罪,根本是两件事情。公法的发展认为,只要是基本权利的干预,都要被法院救济,当然,强制处分等诉讼行为应不应该被单独地、事后地救济,与强制处分的事前审查或发动主体,是两回事,不应该被混淆。但是所做的基本权利干预不管如何被定性,一定要被司法权,也就是法院救济,否则刑事诉讼法便会和公法整个割裂了。



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