基于此,在构建我国的犯罪记录查询或通告制度时,可以借鉴国外较为成熟的做法,明确可以查询犯罪记录的主体和事由,并规定其他任何个人和组织不得查询公民的犯罪记录。⒅例如,根据我国《教育法》的规定,教育部门在录用教师时,通过向犯罪记录登记部门进行查询,将因“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚”或者“受到剥夺政治权利”等不符合录用条件的求职者排除在教育系统之外,以免其危害校园或扰乱正常的教学或校园秩序。同时,还应当明确,当学校决定不录用该求职者后,应当避免其犯罪记录外传或者及时销毁该信息。
(三)应当探索建立犯罪记录封存或消灭制度
如前所述,犯罪记录封存或消灭制度旨在以国家的名义限制或消除公民或法人曾有的犯罪以及因犯罪记录的存在对该公民或法人造成的不利影响,从而确保其能够重新开始正常的工作或生活。因此,该项制度属于对犯罪登记制度和犯罪记录查询或通告制度的必要补充或矫正,是犯罪记录制度中的一个重要组成部分。尤其是在未成年人犯罪记录的封存或消灭问题上,当前我国的理论界已经基本达成共识,即基于维护未成年人正当权益的需要,从关爱未成年人出发,应当建立未成年人犯罪记录封存或消灭制度。⒆地方法院和检察机关更是就此问题开展了积极尝试,并取得了良好的社会效果。⒇遗憾的是,由于上述活动缺乏法律依据,再加上我国刑法第100条明确规定了前科报告制度,因而使得试点活动难以推广。要改变这一现状,只能修改和完善相关法律,确立包括未成年人在内的犯罪记录封存或消灭制度。当然,在具体设计该项制度时,可以根据犯罪主体以及犯罪性质和罪行轻重等确定封存或消灭犯罪记录的不同条件(如明确哪些犯罪记录不得封存或消灭;对于可以封存或消灭的犯罪记录,应当明确规定长短不同的考验期等),确定犯罪记录封存或消灭的形式(如自然封存或消灭还是裁判封存或消灭等)以及封存或消灭的程序及其后果等。
最后,应当指出的是,由于犯罪记录制度在我国是一个新问题,因此在建立该项制度的过程中,既不能急于求成,也不宜盲目地照搬国外的现成做法,而应当在全面、客观、深入地研究相关理论的基础上,运用实证分析和系统分析的方法,探索符合我国国情的犯罪记录制度。
【作者简介】
李玉萍,单位为中国应用法学研究所。
【注释】应当注意的是,在我国,确定被告人有罪的主体只能是人民法院,因此进入犯罪记录的只能是人民法院依法审理的刑事案件。而在国外,在特定情形下,法院之外的其他机关也可以依法处理犯罪问题,因此进入犯罪记录的案件除了法院审结的外,还有其他部门审结的案件。如在法国,如果行为人实施的是违反《公路交通法典》的犯罪或类似违警罪,可以不经法院的审理而由道路管理部门等进行定罪制裁,此类处罚情况也应进入犯罪记录。——参见卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第731—733页。
如仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求,却忽视了刑罚的感化、挽救功能,忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。
如法国刑事诉讼法规定,犯罪记录登记的案件范围包括自然人犯罪和法人犯罪两种情形,而其他国家的犯罪记录一般仅限于登记自然人犯罪。
基于对各种因素的考量,并非所有的有罪判决均须进行犯罪记录登记——如基于保护未成年人利益的需要,有的国家允许对未成年人实施的非重罪可以不进行犯罪记录登记。另一方面,进入犯罪记录登记的案件也并非全部来源于法院——如根据法国法律的规定,当行政主管机关宣告的纪律性决定,限制某些人的行为能力时,该决定要进入犯罪记录。
克劳思·罗科信:《
刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第554—555页。
“印度国家犯罪记录局”,http://www.zhga.gov.cn/content.aspx?id=918673326728,2009年11月30日最后一次访问。
根据法国刑诉法的规定,相对于“一号公报”或“一号登记卡”而言,进入“二号公报”或“二号登记卡”的犯罪范围较小,如未成年犯罪以及违警罪等犯罪记录不进入此类公报或登记表内。——参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社2006年1月版,第608—622页。
对此,法国刑事诉讼法典第781条明确规定,任何人以假名或假身份证获得第三人的犯罪记录摘要的,处五万元法郎(7500欧元)的罚金;提供臆造的身份资料,造成或者可能造成犯罪记录上的记录发生错误的,处相同的罚金;指使有关的当事人向其提交本法典777—2条所指的犯罪记录的全部或部分内容,处相同的罚金。——参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社2006年1月版,第608—622页;在德国,出于对隐私的保护,个人无权查询其他公民的犯罪记录,即使查询的,也不会得到答复。——李斯特.施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,何秉松校订,法律出版社2006年版,第516页。但是在美国,据美联社2008年12月15日报道,继美国佛蒙特州的Vermont公司推出犯罪记录网上查询服务后,已经有20个州开始推广这一服务。相较于以前“文件式”的查询服务,这项一站式网络查询服务省时又省力,不需要再花费时间写申请等待批准。——http://www.sina.com.cn??2009年12月23日最后一次访问。
俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第221页。
于志刚:《刑罚消灭制度研究》,法律出版社2002年7月版,第714页。
克劳思·罗科信:《
刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第555页。 "Sealing Juvenile Records In Massachusetts",http://www.clcm.org/sealing_records.htm。
前科在
刑法上的后果体现为对有前科者再次实施犯罪行为的,一般会受到较重的刑罚处罚;构成累犯、再犯的,将受到从重处罚。前科在其他法律上的体现如就业禁止等。
姚建龙:“反社会排斥视野下的未成年人前科消灭制度”,载《中国社会科学报》2009年8月25日第7版。
实践中,在外地打工的人需要有关机关提供无犯罪记录证明时,常常遭遇以下尴尬:到打工所在地公安机关申请开具“无犯罪记录证明”时,当地公安机关以“应到户籍所在地公安机关”开具为由予以拒绝;等公民回到户籍所在地后,该地公安机关又会以“不了解其在外地打工期间有无实施犯罪”为由予以拒绝。
陈东升:“温州驱赶事件真相调查”,载《法制日报》2007年6月7日第8版。
元树新:“为出入广交会,广州排队办理‘无犯罪记录证明’”,载《中国青年报》2008年4月10日,第12版。
从这个层面看,2009年最高人民检察院出台的《关于行贿犯罪档案查询工作规定》中关于查询主体的规定有范围过大的嫌疑,因而不利于维护有犯罪记录者的正当权益——根据该规定,任何单位和个人,只要能够出具书面申请和有效证件,都可以向检察机关的预防职务犯罪部门查询行贿犯罪记录。
王威:“未成年人犯罪‘前科消灭’大势所趋”,载《法制日报》2009年3月10日24版;施坚轩、包蹇:“探索少年刑事污点封存,上海三年试点取得成效”,载“人民网”,2009年06月14日最后一次查询。
2003年底,河北省石家庄市长安区法院在全国首开先河,制定了“未成年人前科消灭”试行办法;2008年1月10日,四川省彭州市法院率先制定出合并实施了《“前科消灭”制度实施意见》,并不公开裁定了我国首例未成年犯“前科消灭”案件;2009年3月10日山东省乐陵市在全省率先实行失足未成年人“前科消灭”制度等。