首先,刑事侦查权力过于强大,县级以上的侦查机关负责人就可以在现行的侦查结构中,自行决定采取包括羁押、讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人,勘验现场,检查人身、物品,侦查试验,鉴定等侦查措施,对其缺乏有效的监督制约。
以刑事拘留为例,侦查机关只要“根据案件情况”,就可以对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审或者监视居住。[4]而何为“案件情况”?法律未予明确之限定,则只能是在侦查过程中,侦查人员自行认为的需要!而对于拘留这一强制措施,依据《刑事诉讼法》第61条规定:“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”对于拘留这样一种可以较长期间剥夺犯罪嫌疑人、被告人自由的强制措施,在现行司法体制中,是完全由侦查机关自行决定审查和批准的。对于拘留条件中“现行犯”的现行犯罪证据和“重大嫌疑分子”的“重大嫌疑”程度的确定,以及是否存在“企图”、“可能”、“嫌疑”的主观判断全部由侦查机关自行决策,无论是从强制措施的必要性还是比例适度性原则出发,上述强制措施显然具有国家侦查权的单方强制性,缺乏合理的制约平衡机制。虽然《刑事诉讼法》第73条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更”,但这种依靠司法工作人员自律的制约机制是有其缺陷的,这种自律,是在行为出现错误或失当的情况下,自行改变强制措施的程序设置,无法及时有效地防止司法实践中侦查机关任意和非法拘留行为的出现。
其次,法律监督机关对于刑事侦查的监督简单肤浅,流于形式。
在刑事侦查活动中,检察机关具有监督职能和责任。检察机关在我国的现行法制体制中.居干“法律监督者”的地位,有权对刑事侦查的立案、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕乃至搜查、扣押、勘验、检查等一切侦查行为及相关强制措施的合法性进行审查,以保障侦查机关的行为合乎刑事诉讼法的规定。但由于法律赋予了我国侦查机关自行决定侦查措施广泛而强大的自由裁量权,侦查机关侦查行为的进行和侦查措施的采取大多自行作出、自行执行,无须经检察机关的同意与批准,使得作为法律监督者的检察机关对于拥有强大自由裁量权的侦查机关无从监督,监督流于形式。即便是检察机关作为“法律监督者”对于刑事侦查的逮捕行为拥有审查批准的权力,此类监督也是简单肤浅,效果堪忧。
在司法实践中,逮捕是“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危害性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕”(《刑事诉讼法》第61条第一款)。逮捕的实施应当同时具备以下三个充要条件:(1)有证据证明有犯罪事实发生。根据相关法律解释,“有证据证明有犯罪事实发生”是指同时具备下列情形:(一)有证据证明发生了犯罪事实;(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。[5](2)可能判处徒刑以上刑罚。对可能仅判处管制、拘役或独立适用罚金、剥夺政治权利等刑罚的,不能予以逮捕。(3)必须是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性的才能批准或决定逮捕。以上证据要求看似科学完备,但在实践中,依据“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候,应当写出提请批准逮捕书,连同案卷材料、证据,一并移送同级人民检察院审查批准”(《刑事诉讼法》第66条),公安机关等侦查机关只需移送“案卷材料、证据”证明该犯罪嫌疑人符合逮捕的法定形式要件,而无须提供犯罪嫌疑人的无罪、罪轻的证据材料,这其中又是侦查机关享有法定的自由裁量权。在检察机关审查批捕的“监督过程”中—最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第92条规定“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件,应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料,制作阅卷笔录,提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见,经部门负责人审核后,报请检察长批准或者决定”,且“审查逮捕部门办理审查逮捕案件,不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见”,检察机关对于提请批捕案件实行的是书面审查。虽然对于审查过程中“必要的时候,人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”,但这只是在党政机关特别是党委、政法委有指示或者侦查机关认为存在重大疑难案件的情况下,检察机关的先行介入,并不包含任何“应当”提讯犯罪嫌疑人、询问证人或者听取辩护人意见的合理程序。在审查批捕以及审查延长侦查期限的过程中,只对侦查机关一方提供的案卷中的有罪证据进行审查,不能“兼听则明”,以这样简单肤浅的方式进行审查必然限于对于事实查明的“偏听则暗”的形式流程。在此过程中,侦查机关提供证明犯罪嫌疑人有罪的案卷证据给检察机关进行监督,检察机关不进行全面审查,在批准逮捕上程序性的特征显露无疑。