3．单罚制前提下单位自首的认定。有论者认为，在单位触犯刑法单罚制罪名的情况下，即便符合认定单位自首的要件，也不宜再认定为单位自首。因为认定自首的最根本目的在于对自首者予以从宽处罚，单罚制情况下认定单位自首已无实际意义。[46]笔者认为，这种观点仅仅关注了单位的刑事责任而忽视了自然人的刑事责任，在单位自首的情况下，对自然人自首的认定条件要宽松一些，体现了有利于被告人的原则。此外，自首的最根本目的并非从宽处罚。自首制度的本质是功利，且不能完全脱离报应的限制而成为纯粹的功利主义，否则就会丧失正义。[47]据此推断，自首的目的应当是通过犯罪嫌疑人和国家的某种“妥协”，达到节约司法资源并减轻刑事责任的“双赢”局面，且节约司法资源的目的占主导地位。因此，认定单罚制前提下的单位自首更符合上述目的。
4．单位特别自首的认定。按照我国刑法规定，自然人自首分为三种类型：一般自首、准自首和特别自首。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人；准自首仅适用于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；特别自首则适用于犯有对公司、企业行贿罪、行贿罪及介绍贿赂罪的犯罪人。[48]三者的适用条件也各有不同。其中，单位可以构成一般自首自不待言，需讨论的是能否构成准自首和特别自首。
有观点认为，单位犯罪后无所谓“被采取强制措施”或者“正在服刑”，因此至少在特别自首这一项上，单位是不能构成的。笔者认为，仅仅从法条规定本身谈论单位能否构成准自首，缺乏说服力。至少可从两个方面加以反驳：其一，被采取强制措施的或者正在服刑的是能够代表单位意志的人，在此期间交代了司法机关未掌握的单位的其他犯罪事实，即属于单位自首；其二，罚金刑的分次缴纳和犯罪单位资格刑的增设都会使犯罪单位成为正在服刑的单位。[49]单位能否构成准自首不能一概而论。首先，如果能够代表单位意志的人是因为单位所犯罪行而被采取强制措施或者正在服刑，在此期间交代了单位未被司法机关掌握的其他不同种的犯罪行为，可认定为单位自首。其次，如果能够代表单位意志的人因为其个人罪行而被采取强制措施或者正在服刑，后又交代了未被司法机关掌握的单位犯罪行为，则不能认定为单位自首。理由在于，第一，刑法分则中有许多罪名既可适用于自然人，也能适用于单位，如果自然人并非在单位职权范围内触犯某种罪名，而恰巧单位也是触犯的同一罪名（假设此罪名单位和个人都能构成），那么特别自首中要求的“不同种罪行”如何谈起？第二，特别自首要求供述的必须是“未掌握的‘本人’其他罪行”，实践当中完全有可能存在自然人交代的单位罪行与自己毫不相干，这样就不符合“本人其他罪行”的要求，否则就是混淆了单位犯罪和自然人犯罪之间的界限。如果出现上述第二种情况，至多只能算是检举揭发。所以，单位能否构成准自首需分情况讨论。此外，在特别自首罪名中，单位能构成的仅限于对公司、企业人员行贿罪。若单位触犯此罪名后能如实交代，完全可构成单位自首。
结语
理论上，尽管目前较一致的意见认为，单位犯罪主体的实定化标志“我国刑法完成了从个人一元主体到个人与法人二元主体的刑法嬗变”，笔者认为，此种论断的作出也许还时之为早。如果说对单位犯罪主体地位的强制性赋予之立法举措暂时平息了单位能否成为犯罪主体的争议，那么理论界在单位犯罪有关犯罪论与刑罚论问题中的踌躇、质疑乃至争论则并未结束，有相当一部分论者一方面立于实定法基础而肯定单位能成为犯罪的主体，另一方面却对单位能否适用相关刑罚制度持有怀疑。单位犯罪于犯罪论与刑罚论立场不尽统一的理论现象尽管可以部分归责于语焉不详的刑事立法态度，但同时也反映出二元主体刑法嬗变的不彻底性以及由此带来理论界的观望态度。
然而，理论工作者的使命决不能仅满足于此，笔者有一种强烈的直觉，所谓单位自首问题将不再是一个刑法理论上存有争议的概念，而将成为现行刑法中所规定的一项法律制度，尽管目前对于单位自首的适用还存在一些技术性障碍，但这并不能成为否定单位自首的理论依据，亦不妨碍单位自首适用理论上的自洽性，单位犯罪主体法定化事实更是增强了这一依据，当然，立法上的确认尽管不是理论逻辑的来源，也并非评判理论正确与否的标准，但至少可成为一项经验依据，且表明承认单位自首适用的态度更接近于立法与司法中（法律中）的实践。
【作者简介】
李翔，单位为华东政法大学。
【注释】
由于单位犯罪中大部分都是法人犯罪，而且，外国刑法中法人犯罪的范围也并不以法人所实施的犯罪为限，同时也容纳非法人团体实施的犯罪。可见我国的单位犯罪的范围与外国的法人犯罪范围是大体相当的。在此意义上，本文并不拘泥于称谓差异，文中所述之“单位犯罪”与“法人犯罪”从团体性角度作同一理解。
1987年《中华人民共和国海关法》被认为是开启了中国法人犯罪刑事立法的先河。而1997年新修订刑法的颁布则标志法人犯罪在我国刑事法典中的正式确立。
董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》，载《环球法律评论》2006年第6期。
陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第587页。
典型的例子便是，刑法将“犯罪人”非规范化地称为“犯罪分子”、“罪犯”等，这种“实在人”式的非规范性表达与单位“拟制人”的合理性适用要求之间产生冲突，引发不小的争议。参见刘凌梅：《单位犯罪自首的理性研究》，载《河南社会科学》2003年第4期。有论者指出，这一问题实际上造成了单位刑罚适用制度的“硬伤”，这种带有浓重自然人犯罪烙印的表述承继于1979年《刑法》，其纯粹以自然人犯罪主体为中心提炼出来。表现在“刑罚论”中完全是以自然人犯罪“一统天下”。参见王志祥、姚兵：《论我国单位犯罪刑罚制度的建构》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。
2002年两高及海关总署联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私案件适用法律意见》）以及2009年两高颁布实施的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首、立功适用法律意见》）两部司法解释所肯定。
相关论述参见黄明儒、孙珺涛：《论单位犯罪成立自首的依据》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题（上卷：单位犯罪基本理论研究）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第410 - 416页；马荣春、关立新：《论单位犯罪的自首制度》，载《河北法学》2004年第1期；刘凌梅：《单位犯罪自首的理性研究》，载《河南社会科学》2003年第4期，等等。
竹怀军：《建立单位犯罪量刑制度的构想》，载《济南大学学报》2001年第1期。
参见薛进展：《单位犯罪刑罚的适用与思考》，载《法学》2002年第9期；许发民、王明星：《单位能否构成自首》，www.//sina.chinaedu.com/newa/2004-8/5c1620374964.html.
黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第12页。
参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任—法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。
参见〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第134页；罗斯科·庞德：《法理学》，王保民等译，法律出版社2007年版，第178页。
参见谢勇：《法人犯罪学—现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第93页。
吴景芳：《刑事法研究》（第一册），五南图书出版公司1999年版，第21-22页。
同注；黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第208-209页。
参见孙国祥：《论法人犯罪》，载《南京大学学报》2000年第2期。
同注，第53-58页。
参见蒋学跃：《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计—以法人本质理论为线索》，载《现代法学》2007年第2期。
参见谢瑞智：《刑法总论》（增订四版），文笙书局2006年版，第90-91页；黄仲夫编著：《刑法精义》，元照出版有限公司2006年版，第54页。
See Kathleen F. Brickey, "Corporate Criminal Accountability: A Brief History and An Observation", 60 Wash．U. L. Q.（1982),p.393.
有学者指出，法人被拟制为法律主体实际上具有的两种功能：“钱袋子”的功能和“挣钱工具”的功能，使得自然人的刑事责任能归于法人，或者说法人能“转承”自然人的刑事责任。然该论者所提出的法人刑事责任，实质是以个人刑事责任对法人的归属，是一种拟制刑事责任。与本文本体意义上的刑事责任有着本质区别。参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任—法人犯罪否定论之回归》，载《法学研究》2009年第3期。
同注。
江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
同注。
陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国人民大学出版社2007年版，第553页。
我国有关单位犯罪司法解释确定了以单位名义和犯罪所得的归属作为认定单位犯罪行为的标准，此外，理论界还强调单位集体研究决定或负责人的决定为标准，并将其视为单位意志。参见赵秉志主编：《单位犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第155页。当然，对于法人自身意志的来源问题也一直遭受质疑，有论者指出，将法人代表或机关的意志和行为视为法人自身的意志和行为，并据此来对法人予以处罚的观点对法人意思的决定过程的理解过于简单……其论证是建立在将法人成员的意志和行为转嫁给法人自身的前提之下来展开的，而从法人自身特征入手，即除了法人代表或机关以外的法人的存在构造、决策程序及行为机制等法人构成人员以外的特征，才是体现法人意志的关键。参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第213-214页。
王凯石：《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第262-263页。
例如：我国刑法第4条规定了法律面前人人平等原则：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这里的“人”显然包括法人（单位），否则会使此原则在面对单位犯罪时失效。又如，我国刑法第20条对正当防卫作出规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这里的“本人”以及“他人”也应当包括法人（单位）。所以从“行为人”和“被害人”两个角度来说，刑法中的“人”都应包括法人（单位）。
张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第325页。
许发民、王明星：《单位能否构成自首的问题》，载赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第一卷），法律出版社2004年版，第495页。
杨辉忠：《论单位自首的类型及其认定》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第421页。
法定代表人可代表单位进行自首，前文已经论及。这里讨论的是除法定代表人以外的直接负责的主管人员。
杨善良：《单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的界定》，载《人民检察》2005年第4期。
参见石磊：《论单位犯罪的直接责任人员》，载《现代法学》2006年第1期。
参见蒋超、艾军：《司法实践中自首认定的若干问题探析》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期。
包括故意和过失。
参见石磊：《单位犯罪关系论》，中国人民大学2006年博士学位论文，载。.cnki.net（中国知网）。
刘志远：《单位犯罪研究述评》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》（第三辑），方正出版社2001年版，第28页。
区别在于：无权代理者本身并没有代理权，而单位员工已被单位赋予职权内事项一定的决定、处理权。
若将目的、动机也作为自首的构成要件，那么证明责任的分配会给司法实践带来很大困难。
以下简称代表人，是指能够代表单位意志的人，并非仅限于法定代表人。
部超：《一份私分国有资产案判决书引出单位犯罪与共同犯罪关系之争—对单位犯罪责任人不必适用共犯理论》，载《检察日报》，2007年12月6日。
参见徐青松：《试论我国刑法中的单位犯罪自首》，载《社会科学》2004年第12期。
马荣春：《单位共同犯罪的刑事责任》，载http: //china. findlaw. cn/susong/xingshizhishi/xingshizeren/187-3. html (2009年7月1日浏览）。
参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第369-388页。
参见张震宇：《结合一起滥伐林木案谈单位犯罪自首问题》，载《人民检察》2004年第4期。
参见董邦俊、丁祥雄：《论自首制度的本质》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2003年第4期。
参见周加海：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第20页。
同注，第420页。
