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不必重构我国刑法上的强奸罪

  

  (三)正确认定处理猥亵儿童的犯罪


  

  根据我国《刑法》的规定,猥亵儿童罪的对象应当包括男童和女童,主体也不限于女性,对于成年男子猥亵儿童的行为也可以认定为本罪。例如,对于男性成年人鸡奸幼男的行为无可非议地应当按照本罪处理,成年女子猥亵幼女的行为也完全可以构成本罪。


  

  猥亵行为,一般认为是性交以外的其他与性羞耻心以及其他关乎性伦理道德和性秩序的行为,在这一点上,《刑法》第237条规定的强制猥亵侮辱妇女罪和猥亵儿童罪在客观行为上是没有区别的;但是,由于猥亵儿童罪的主体也可以是女性,因此,对于成年女子与幼男发生性交的行为能否以本罪处理就存在争论。例如,13岁的少年吴某因为其35岁的婶婶宋某的引诱而与其发生性交,之后,宋某采取威胁等手段,变本加厉地摧残吴某,半年内强迫吴某与其性交60余次,最终使吴某身心遭受严重的摧残,性情大变、心理恐惧,不得不辍学。显然,相较于一般的猥亵行为,本案中宋某与吴某的性交行为对被害人的危害是有过之而无不及,根据当然解释的原理,应当认定为猥亵儿童罪{28}。因为本罪既然是为了保护儿童的身心健康而设,对于幼女,强奸罪已经将男性与其性交的行为纳入了其调整范围,即对该罪已经做了特别的规定,因此,为了避免矛盾和重叠,猥亵当然只能限定在性交以外的其他行为;但是对于男童,由于强奸罪的犯罪对象是不包括男性,因此,猥亵行为应当是包括性交行为的,否则将会导致性交以外的较为轻微的猥亵行为构成犯罪而性交这一较重的行为反而不构成犯罪的尴尬局面,这显然是违反国民的正义感和价值观的。


  

  如何认定上述犯罪,和国民的性道德观念及性伦理秩序有密切的关系,对于民众性道德观念的转变应当说是能起到推动作用的,通过个案的判例推动民众观念的革新,不失为稳妥可行的方案,因为法律是实践的产物,随着时间的推移,新的观念逐步取代旧的价值观而成为习以为常的观念,届时,立法的变革就可以提上议事日程。


  

  结论


  

  域外和我国台湾地区强奸犯罪变革有相应的社会文化背景,祖国大陆地区传统的思想观念依然占居主流文化,不具有修订强奸罪的物质和观念基础,因此,在我国现有的文化背景下,强奸罪立法变革的时机尚未成熟;但是,同为华夏祖孙聚居的我国台湾地区强奸罪立法的变革显示了社会正义价值蕴涵,彰显了保障人权的法律使命。因此,在我国改革开放取得丰硕成果、法治观念日益勃发的今天,我国台湾地区的立法值得我们借鉴,在现有的条件下,通过司法的途径寻求观念的革新是一条稳妥的进路。当然,从根本上讲,随着社会的发展在政治、经济、文化观念等层次上真正促进了男女平等,在观念层次上逐步接受了同性恋现象,此时强奸罪立法的变革就应当提上议事日程。


【作者简介】
林贵文,单位为福建省政法管理干部学院。
【注释】由于《俄罗斯联邦刑法典》第131条明文规定了强奸罪,而将男性强奸女性作为特别法进行规定,因此,第132条、第133条应当不包括此种情形。参见:斯库拉托夫,列别捷夫.俄罗斯联邦刑法典释义(上).黄道秀,译.北京:中国政法大学出版社,2000:352-362。
例如,2009年2月18日发生了一起男性“强奸”男性的案例,据2009年3月26日《海峡都市报》A30版报道,一19岁男子遭两男子强行奸污,最终,该案件由于缺乏法律的根据让司法机关难以处理。
肖巧平:《对我国刑法的女性主义思考》,载《妇女研究论丛》2004年第2期;钱叶六,朱彤:《域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴》,载《宁夏大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期;李拥军:《现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向》,载《河北法学》2006年第7期;何承斌,龚亭亭:《强奸罪立法的反思与重构》,载《现代法学》2003年第5期等。
杨东晓.一半是海水,一半是火焰.新世纪周刊,2009。
(5):43.当然,也许能参与网络调查的主要为年轻人,甚至于可能有些人没有按照要求认真参与,但是如此高的比例确实具有一定的说明意义。
参见:http://bbs. service. sina. com. en/treeforum/App/view. php? bbsid=9&subid=O&tbid=6544&fid=486566.该网帖系一农家女讲述她出身的经历,更多讲述了毕业后生活在社会底层的困境和挣扎。


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