为此,首先必须阐明事业目的的营利性与公益性之间的关系。一般而言,所谓公益是指社会全体或者不特定多数人的利益。[10] (P337)法人中的私益则是指以法人自身乃至特定的社员的利益为目的。只是在现实中,以私益为目的的法人,尤其大规模的股份有限公司,不仅要向股东分配利润,同时还负有向不特定的多数人(如一般消费者等)提供服务、商品,向劳动者提供劳动场所,向国家缴纳税金等任务。从这些方面看,应该承认大规模股份公司的事业是具有公益性的。即使从一般民众的角度看,为社会提供广泛便利的股份公司,也的确具有作为社会公器的功能。从公司事业具有公益性的角度看,公司本身又具有追求营利的私益性,即私益性未必与公益性不相容。那么,从更广大的范围来看,现实社会中所存在的公司,不论其规模大小,应该都可以同时具有私益性与公益性。
一般而言,在我国具有公益性的公共事业,被视为属于民众一般性利益时,如运输、电力、煤气的供给等,是允许股份公司参与的。但如果该事业是教育、医疗、农业等被政策性地视为属于国家利益时,则原则上不允许公司企业介入,但也存在例外的情况。例如,我国对具有高度公益性的银行业,却强制要求采用企业法人的组织形式(《商业银行法》第2条,我国商业银行可以采取有限责任公司(包括国有独资公司)或者股份有限公司的形式),只是为了确保银行业的公益性,法律对银行业的规制显然较一般的事业更为严格。所以,对具有公益性的公共事业而言,是很难根据事业内容来区分私益性与公益性。
其次,在商事活动中,营利的目的一般指获取收入与支出差额的目的。对于资本而言,如果事先规定收支相偿时,则被视为具有营利目的。对于经营主体而言,其所实施的每个行为并不要求都必须具备营利目的,也没有要求一定要现实地获得利益。对作为商事活动主体之一的公司营利性的认识应该也是遵循该原则的。
经营主体是以经营具有收益性事业为前提的,公司是从事经营活动主体中的一种,是以开展经营具有收益性事业为目的的。当公司允许收支不相偿时(即公司用公积金、接受捐赠等方式来弥补支出超过收入部分的差额,或公司本来就没有想要获得收益),是可以与以无收入、无报酬方式贡献于社会的非营利法人相媲美。在承认收益事业中具有公益性的前提下,很难确认为了开展持续稳定活动的经营收益事业法人的目的。
所以,从公司事业目的的营利性来看,从事具有公益性事业的公司与非营利法人之间,最多只是在所从事的具有收益性事业中产生的收支差额的大小,或者说其差异只在于必须获得利益的程度上的不同,但看不出此类公司与非营利法人的目的差异。
三、重新审视公司的营利性
在对上述观点进行分析的基础上,接下来应该进一步考虑是否可以把以营利为目的的公司作为以公益事业为主要目的的组织载体,亦即理论上公司是否具备从事公益事业的素质。
首先,通说主张以向社员分配利益作为营利性要素的实质理由是,通过适用准则主义设立原则的营利法人的公司来经营公益事业,这种情况会造成行政机关不能有效地监督这些从事公益事业团体的运作,同时也违背了公益组织设立许可主义原则,容易招致公益法人被滥用情况的发生。但是,在现代鼓励促进民间参与公益事业的潮流中,有必要在构筑社会经济体系时扩充民间从事公益的空间,并对现行公益法人制度进行改革。行政管理部门的许可主义的立法论不是毫无问题的,因为许可主义是基于认为赋予法人资格是赋予一种特权性利益的思考。在调整现代组织的法律关系中,对从事公益性活动的非营利法人仅依靠单纯的行政监督显然不够。并且,当今社会的人们也难以接受行政权的自由裁量比通过立法确立的一般标准更具有合理性的观念。滥用非营利法人的最大问题是假借公益之名的法人内部治理结构违法,管理混乱,从而损害了出资人以及利害关系人的利益。在防范上述弊害时,公司法的干涉也比行政权的裁量性干涉更具有妥当性。故以公司不向股东分配利益为目的作为理由,要求经营营利事业的公司服从非营利法人的法律规制,在实质上缺乏妥当性。