在日本,依据《监听法》第23条、第24条、第25条、第26条的规定,检察官或者司法警察员对于监听记录所记录的通讯的当事人,应当通知其已作监听,当事人对于监听记录中与本人有关的部分,可以听取、查阅或者复制。当事人对于法官(或检察官)关于通讯监听的裁判不服的,可以请求撤销或者变更。法官认为监听违法和有其他情形的,应当命令检察官和司法警察销毁其中违法的部分。但是,有关的监听记录及其复制品已经在被告案件中进行证据调查时,只要撤销监听的裁判没有把他们从证据中排除,仍然可以在该案中作为证据。
二、以平衡为统率的监听原则之探讨
尽管各国刑事诉讼法或者监听法对监听的规定并不完全相同,然而,我们仍然可以从各国的具体规定中得出一些相通的原则。在这些原则当中,最根本的原则就是平衡原则(又称比例原则)。
平衡原则最早诞生于德国的行政法领域。德国联邦宪法法院在1965年12月15日的一个判决中明确指出:“平衡原则是宪法国家即法治原则的结果,只有在保护公共利益的情况下,才能限制关于基本权利的明确规定。基本权利是个人要求相对于国家权力的自由的一种表达方式。”[8]其后,德国联邦宪法法院又明确了平衡原则是指导国家一切活动的重要原则,从而将其使用范围拓展到一切公共性活动当中。受到德国的影响,欧洲大陆法系的法国、西班牙等国和英美法系的国家都将平衡原则通过立法和判例的形式作了规定。
其实,平衡原则在刑事诉讼中同样也是适用的。因为,近现代刑事诉讼的本质就是要解决在追诉犯罪过程中国家权力与公民个人权利之间的冲突和平衡问题。如果确立了平衡原则,把它作为指导刑事诉讼各个阶段的一项基本原则,不仅是对个人权利地位的确立,使保障个人权利有了依据和标准,[9]而且也可以促使司法机关以客观、公平、正义的立场参与诉讼,使国家、公众的权利与诉讼参与人的权利,都得到法律的兼顾。
实际上,监听措施的采用就是对国家及社会公共利益与公民通讯自由权之间进行平衡的结果:既要保护国家和社会公共利益免受犯罪行为侵犯,也不能对公民的通讯自由权进行太多限制。因此,在对监听措施进行设计时,必须对这两者进行斟酌,以免顾此失彼。作为根本原则,平衡原则在监听措施中可以从以下方面得到体现:
(一)以重罪且必要为原则之限制。为了防止滥用监听造成对公民通讯自由权的过度侵犯,将监听的范围限制在一定的范围之内是有必要的。因为“,由于监听的不确定性等特征,致有严重的侵害宪法所保障之秘密通讯或隐私权益,实施监听所获得的利益应当大于被侵害之国民的隐私权益,有监听之必要者,且符合比例原则之要求。因此,仅在具有保全重大犯罪之证据的必要时,于利益权衡上,始有容许实施监听之余地,故应采行所谓的重罪原则。”[10]重罪一般以犯罪性质、罪名及可能判处的刑期作为评判标准。