笔者认为，“反对诘问权放弃说”与“证据能力赋予说”之间的差异，主要在于当事人同意书面材料的证据能力后，能否再主张传唤证人到庭诘问，以争执该书面材料内容的证明力。“反对诘问权放弃说”认为同意传闻书面陈述的证据能力，即构成放弃对质诘问权，不得再声请传唤原陈述人到庭诘问；证据能力赋予说则认为赋予传闻书面材料的证据能力，并不等于反对诘问权的丧失，因此仍可主张诘问原陈述人，以达到对该书面材料的证明力进行争执的目的。
对比上述两种理论，笔者认为证据能力赋予说比较有利于被告人。然而，有学者认为，从日本实务运作的经验考察，由于司法实务上采证据能力赋予说，造成被告及辩护人在预期之后还有机会声请传唤证人到庭诘问，以争执该传闻的证明力的乐观期待下，往往一开始即轻易同意检察官声请调查的传闻证据的证据能力，导致大量的侦查笔录在审判期日才提出调查，而不是以诘问证人为证据调查的重心。{18}与此相对，采取严格的“反对诘问权放弃说”的观点，囿于同意即等于权利的放弃，将使当事人同意权的行使过于谨慎而不会轻易同意将传闻书面材料向法庭提交以进行调查，反而有助于抑制传闻书面材料的使用。
【作者简介】
宋志军，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，西北政法大学副教授，主要从事刑事诉讼法学和证据法学研究。
【注释】《德国刑事诉讼法》第251条第1款规定：“有下列情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：1．证人鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3．因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4．检察官、辩护人和被告人同意宣读。”第2款规定：“被告人有辩护人的时候，如果检察官、辩护人和被告人对此同意，可以以宣读另一次讯（询）问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证来代替讯（询）问证人鉴定人或者共同被指控人。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第103-104页。
Wong Sun v．United States，371 U．S．471（1963）。本案的基本案情是，被告人Wong Sun被非法逮捕之后，又被释放了。在这之后他又主动到警察机关投案并作了供述。如果被告人没有第一次被非法逮捕则没有后来他到警察机关投案并作供述的行为，因此他的供述本来可以被认为是毒树之果。但是，因为他自己的主动投案切断了非法逮捕与其供述的联系，所以污染关系因此被中断。尽管后来Wong Sun反悔并提出其供述是毒树之果的辩护，然而最高法院否定了被告方的申诉，认为他的供述是合法的，没有受到在此之前的非法逮捕的污染。
United States v．Leon，468 U．S．897，911（1984）．Brown v．Illinois，422 U．S．590，609（1975）．
在Taylor v．Alabama一案中，在一次非法逮捕之后，嫌疑人Taylor坦白交待了抢劫犯罪事实。即使嫌疑人收到了三次米兰达警告，并且坦白之前在警察局短暂会见了朋友，联邦最高法院声称这些事件是没有目的的，所以搜集的证据在审判期间不能被采纳。See Taylor v．Alabama，457 U．S．687（1982）．
德国的法学理论将证据禁止分为收集证据的禁止和使用证据的禁止。在刑事诉讼的整个过程中都应当遵守关于使用证据的禁止性规定，不论是判决还是先前的决定或者裁定，都不能建立在不可采的证据基础之上。在程序上，排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。
例如，因盗窃罪和诈骗罪被起诉，而只对盗窃的证据表示同意。
See U．S．Dep''t of Justice，Sourcebook of Criminal Justice Statistics-2001 tbl．5．22（2002）．
United States v．Janis，428 U．S．433（1976）．
Bunteau v．Mc Dowell，256U．S．465（1921）．
参见《美国联邦证据法》第801条（d）（2）及《日本
刑事诉讼法》第
326条第一项的规定。
日本刑事诉讼理论界也将其称为证据附带行为说。
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