五、变更控诉:比较考察
诉判同一原则并不排斥裁判者在裁判中变更控诉。因为有时候变更控诉对被告人是有利的,也符合诉讼经济原则。[21]但变更控诉原则上应当由控方进行,裁判者不能未经变更控诉以裁判迳行恶化被告人的处境。变更控诉还应当注意保护被告人的辩护权。
(一)被告人的变更
如前所述,对起诉错误的,应当对被错误起诉的同名同姓的被告人作出无罪判决,对本应起诉的被告人则应当在控方提起新的诉讼之后才能加以审判,而不能由裁判者直接更换被告人。对遗漏被告人的,也应当在对被遗漏的被告人起诉之后方可审判之。将单位犯罪作为自然人犯罪或者将自然人犯罪作为单位犯罪起诉的,亦应先由控方变更控诉。
(二)事实的变更
事实的变更包括定罪事实的变更和量刑事实的变更。定罪事实的变更包括非构成要件事实的变更和构成要件事实的变更。前者包括非构成要件的犯罪时间、地点等的变更。由于这种变更对控诉、辩护、裁判均不产生影响,故可以不经控诉变更程序,而直接在裁判中变更。而属于构成要件事实的变更则同时涉及到法律评价的变更,原则上需要经过控诉变更程序(详见下文)。量刑事实的变更也涉及到法律观点的变更,也要经过控诉变更程序。
(三)法律评价的变更
法律评价的变更包括罪数的变更、犯罪形态的变更、重罪轻罪的变更等。数罪变更为一罪、犯罪完成变更为未完成、重罪变更为轻罪,往往是对被告人有利的,被告人之辩护往往也是这样进行的,所以可以不经控诉变更程序而在裁判中直接变更之。英格兰1967年刑法法第6条、1988年《道路交通犯罪法》第24条,美国联邦刑事诉讼规则第31(c),加拿大刑事法典第660条、第662条、第663条都有类似的规定。而如果在庭审中出现了发现被告人的其他未被追诉的罪行、发生了加重结果、犯罪未完成形态变更为完成形态、一罪变更为数罪等情形,则应当先由控方变更控诉,并给予被告人充分的准备辩护的机会和时间之后,才能加以裁判。加拿大刑事诉讼法典第661条,德国刑事诉讼法典第265条、第266条,意大利刑事诉讼法典第516至520条,俄罗斯刑事诉讼法典第254至256条都有类似的规定。
(四)罪名和罚条的变更
日本刑事诉讼法有“处罚条款及文字记载错误,只要不存在对被告人的防御产生实质性不利的危险,就不影响提起公诉的效力”的规定(第256条第4款但书)。对此,日本以前的判例和通说的观点是法院可以不经处罚条款变更程序,适用与起诉书记载的处罚条款不同的处罚条款。但日本最近有影响的观点认为,被告人对法律问题也有应诉权,故在适用与起诉书记载的处罚条款不同的处罚条款时,也应当经过处罚条款变更程序。[22]笔者认为,罪名和罚条的变更实际上必然涉及到法律评价的变更,对被告人的防御显然会产生实质性的影响。除了做对被告人有利的变更之外,处罚条款的变更程序应当说是必要的。