当然,上述内容对司法协商来说是关键性的,但司法协商的内容还远不止这些,刑事司法中的认罪协商、当前正在尝试的轻罪和解、所有诉讼中的法律责任划分及承担等等,都应当也能够纳入协商的视域。协商对话功能的发挥程度,取决于对话内容的广度与深度,包括:证据的展示与交换,事实的辩论、协商及认定,法律的解释、理解与适用,法律责任的协商与确认(对法官自由裁量权的必要补充)等等,呈现出一个协商空间逐步递增的过程。这也是对德沃金式的赫拉克勒斯超级法官“唯一正确的答案”司法幻想的纠偏,因为人世间并没有也不可能出现赫拉克勒斯超级法官,即使我们能够找到适合于具体个案的答案,也只能是“更好的”而不是“唯一正确的”,且只能通过沟通性论辩协商获取,决非由法官单扛或独享。
三、协商对话与司法理性
对抗式诉讼与协商对话式诉讼的根本区别集中于司法理性:在东方传统上重视“人情”、“人性”的社会,表现为司法理性的欠缺和不足;而在经过启蒙思想浸润过的西方社会,则表现为司法理性的泛工具化、形式化,二者形成了两个极端。
在理想的协商中,人们运用的是“更好的观点的力量”法则导引意志和行为。“由于用法则来引导行为离不开理性,因此,所谓意志,不是别的,就是实践理性。”(康德语)[24]诉讼和司法行为即是上述的“用法则来引导”的“行为”,理性是其基本前提,而这种理性就是实践理性、交往理性。在协商对话式诉讼中,“协商是理性的,因为参与各方需要表明自己提出、支持或者批评各种根据的建议。他们提出这些根据,是希望他们(不是他们的权力)会决定他们建议的命运。”“目标是实现理性推动的共识。”[25]这就从根本设计上不给对抗预留席次和发挥作用的空间。
(一)法庭乃公共理性的范例
约翰·罗尔斯指出,公共理性的理想不仅适用于立法者在议会大厅高谈阔论,也适用于行政部门的公共行为和声明,“它还以一种特殊的方式适用于司法机关,并且首先适用于具有司法审查机制的最高法庭……法庭的特殊作用就使它成为了公共理性的范例。”“公共理性还特别适用于司法机关及其各种决定,而司法机构乃是公共理性的一种制度范例。”[26]
罗尔斯之所以把最高法庭作为公共理性的范例,其原因有三:首先,“在具有司法复审(制度)的宪政体制中,公共理性是其最高法庭的理性”;第二,“法庭的作用不仅是辩护性的,制度范例的作用,对公共理性发挥恰当而持续的影响”;最后,“法庭作为公共理性范例的作用还有第三个方面:在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性”。[27]换言之,首先,在具有司法复审(制度)的宪政体制中,唯有公共理性堪称其最高理性,个体理性应当服从并受制于公共理性,唯有如此才能够防止利己主义的偏颇,坠入投机取巧式的谬论、极端或诉讼策略行为;第二,法庭的作用不仅仅是决定具体个案的是非曲直、当事人自身的荣辱得失,它能够对公共理性发挥恰当而持续的影响,赋予其实在的内容;最后,法庭作为公共理性范例,在公共论坛上赋予公共理性生动性和有效性,公民藉此成为负责任的真正的公民,这种潜移默化的教育意义是司法所承载的和谐使命所使然。
(二)协商对话式司法需要的是公共理性
“公共理性是一个民主国家的基本特征。它是公民的理性,是那些共享平等公民身份的人的理想。他们的理性目标是公共善,此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在,也是这些制度所服务的目标和目的所在。于是,公共理性便在三个方面是公共的:作为自身的理性,它是公共的理性;它的目标是公共的善和根本性的正义;它的本性和内容是公共的。”[28]诉讼过程不应该完全是对抗性的利己主义利益的竞争过程,其中,每个人都试图为自己获取最大利益,而不管其他人的成本如何。相反,诉讼应该是一种讨论、辩论和批评的过程,其目的是解决冲突和争议。诉讼参与者应该在这种过程中促进自己的利益,但同时也应该对他人负责,赋予自己的诉求以正当性。这就意味着诉讼参与者必须愿意和有诚意考虑别人的利益。