（三）司法协商的内容
现代法学理论将司法活动抽象为证据采信、事实认定、法律适用以及责任划分几个关键环节，一方面大大简化了理解和操作，但另一方面也将简单化的形式主义弊端带人司法的理念和行动，使得人们对司法本身的合法性、合理性与权威性的质疑与日俱增。
司法活动并非像抽象的那样简单，事实正如哈贝马斯所指出，它是在“在法律运用的角度之下再次打开了各类论据（他们已经进入了立法过程之中，并且为现行法律的合法性主张创造合理基础）的包裹的。在这些法律商谈中发生作用的，除了内在于法律的法理学理由之外，还有道德的理由和伦理的理由、经验的和实用的理由。”[21]
司法协商可能涉及的内容，我们从原初解决纠纷、恢复秩序的活动中也可以得到启示：在这种具体主义的正义观中，法律问题和事实问题之间的区分尚无可能。在这些古代法律过程中，规范性判断、明智的利益权衡和对事实的判断，还是相互交织在一起的。即使到了近现代司法中，这些区分也只能是理论框架内的；抽象的和相对的，在实践中往往交织一起，难以区分，有时也没有贴上具体标签的必要。
就司法协商中的事实判断而言，法律商谈中的事实判断或者说对社会行动系统的时间过程和功能方式的描述和评价，就是以这种社会构造作为基础的：“事实”是相互联系的行为期待和动机，是各种人类互动，是错综交织的社会实践巨流中的微小颗粒。更确切地说：它们不是事件过程本身，而是法院对这些事件所形成的观念。H·J·施泰讷把法官默认的社会理论观念称作一种“社会图像”，法官在论证其判决时，这种社会图像就构成了他确定事实并把事实与规范相连的语境：所谓社会图像，指的就是法院关于社会（其社会经济结构、社会互动方式、道德目标和政治意识形态）的感受，关于社会行动者（其性格、行为和能力）的感受，以及关于意外事故（其原因、规模和损失）的感受。[22]
就证据采信而言，司法对证据的过滤作用也绝非是简单化的、形式主义的非此即彼。民主的程序对论据进行过滤，并使产生合法性的那些理由优先发挥作用。对议题和建议，信息和理由进行筛选，从而在理想情况下只有“有效的”输人才能通过公平和合理商谈的过滤器，对司法裁判起重要作用。之所以如此，因为公共论辩对参与者能够产生一种“自我约束”作用，通过伪托的道德理由或伦理理由而在公众面前掩盖无法辩护的利益之类的事情，会迫使主张这个利益的人们进行自我约束，或者是在下一个场合暴露出他的前后矛盾，或者是为了维护其可信性而把他人利益也考虑在包括在相应考虑之中。
难能可贵的是，形式主义司法程序惯常忽视的道德因素在协商论者那里被给予了应有的位置。道德因素“在法律商谈中法律诠释的运用性论据不仅同政治的目标性论据相连，而且同道德的论证性论据相连。”道德论证既受法律约束，又超越法律的字面意义。“在法律商谈中，对道德实践的论辩性处理在法律建制化过程中可以说被‘本土化’了；也就是说，道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题和举证责任方面的限制，在社会的角度受到参与条件、豁免和角色分配方面的限制，在时间上受到作出决定的时间限度的限制。但另一方面，道德论辩也被作为一个公开程序而建制化，它服从自己的逻辑、控制他自己的合理性。法律框架并不干预到这种论辩的内部、以至于使这种论辩在实证法之边界上止步不前。法律本身准许并激发一种论证机制，这种机制以一种实证法所无法确定的形式超越这种法律。”[23]
