其三，对抗式形式正义程序关照了规范，忽视了价值。任何司法和诉讼行为，都应当是规范和价值的统一体，前者满足了程序正义的要求，后者则更多地关照实体正义要求。刑事诉讼和司法说到底是实现个体权利与社会秩序的统一，而非纯粹的个人利益，相应，不破坏社会平衡、秩序成为每一个公民的义务，由此导引出“黄金规则”，即己所不欲，勿施于人。“规范是我们必须接受的，价值则是我们优先接受的。”“规范告诉我们的是，什么必须要做；价值告诉我们的则是，什么值得去做。”[12]
如果要对这里的“价值”作最直接的解读的话，它既包括对个体权利的保护，更要追求社会秩序和社会公正。就刑事司法而言，“刑事司法制度存在的目的在于打击和减少犯罪，代表被害人、被告人和社会实现公正。”这可能会让一些“正当程序”论者感到惊讶，但事实上，这个强调就出自传统上过于强调程序正义的《所有人的正义——英国司法改革报告》。值得注意的是，唯有关注社会团结、和谐与公正，方能实现“法院裁决也在获致社会凝聚力方面发挥作用。”[13]
（三）协商性司法
司法不仅仅包括由讨价还价和聚合机制支配的自利竞争，更应当包括协商合作确定社会正义的公共决策，其“正当性是通过公开争论和推理而实现的”，[14]这也是其区别于早期私人复仇、神明裁判的根本性要素，是避免法律诉讼蜕变为民间私斗替代物的关键所在；法庭是“论坛”而非“市场”，诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程，“论坛的原则必须区别于市场原则。源自希腊城邦长期存在的传统——直意味着政治必须是一种开放的、公共的活动，区别于买卖过程中出现的孤立的、私人的偏好表达。”[15]现代社会公民利益多元化的事实、公民冲突潜能的扩张，并没有也不可能改变公民个体之间源于共同利益、价值和传统的一致性，相反它使得协商在司法中不仅必要，而且可能。“由于个人只有沿着社会化的途径才能获得个体化，个体的自由与其他所有人的自由是联系在一起的，因而，个体的自由不仅是消极的，而且是相互约束的……在一个自由而平等的联合体中，所有人都必须能够把自己看作是法律的制定者，同时也都能够意识到，作为接受者，自己必须服从这些法律。”[16]其中的关键环节，是用法律建制化的理性的、公开的、自由平等的协商对话。
在这里，我们更多关注的是诉讼参与者“开口说话”的协商权利与义务。“协商过程的参与者必须积极参与辩论与说服过程。其中，任何一位参与者的任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。如果不管什么原因他都无法有效地完成任务，他将无法影响集体决策过程。在这种情况下，其利益与目标就更不可能在民主过程中受到重视。这就违反了民主结果是平等公民利益产物的基本观念。”[17]这是同司法民主、诉讼平等的现代司法相背离的。
二、刑事司法中的协商与对话
（一）协商的价值
在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品（刑事裁判），这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。因此，协商至少具有三种价值：
