然而，伴随着现代社会个体主义取代集体主义，刑事诉讼权利与合作产生了严重的紧张关系，个人权利至上观念的膨胀加速了这一过程。“由于现代性的个体主义导致了个体性的存在与共同体的分离，社会仅仅是个体间进行名利争夺的场所，道德仅仅是私人的事情，完全丧失了它的公共性，社会共同体因此也仅仅是作为一种物质性的存在，而不再是一个具有公共性的意义空间，道德意义的论证与道德原则的运用的合理性证明出现了不可弥补的鸿沟。”[5]这道鸿沟在刑事诉讼中尤为明显。刑事司法在扮演修复者角色的过程中，仅仅靠维护单个原子式的法律权利是远远不够的，更关键的它应当是一个社会道德修复的实践过程。“道德实践的一个重要功能就在于把不同行为者的行为用约束性的方式协调起来，而这则离不开道德的认知和论证。因为这种约束性建立在主体间相互承认的道德规范或日常实践基础之上，个体有义务尊重其他所有人，每个人都要对其他人负责，这就是道德认知的关键所在。”进而走向个体性与公共性的和谐统一和自主。[6]
据此，在现代社会这个法律共同体中，“人们如果想要和睦相处和有序生活，建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利”。[7]这也正是“哈贝马斯主张走出自我中心论的立场，引入作为他者存在的他我（alter），并包容他我的他性。自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出的肯定或否定的回应，才能完成自我反思，实现彼此的承认。”[8]
（二）刑事诉讼目的与“共同的善”
在形式正义者那里，诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和“共同的善”无关；实现这种目的的手段则是一种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向的交往互动行为。对此，我们不得不从多个层面进行检讨。
首先，公共利益是国家正当性的来源，是国家司法的合法性基础，刑事诉讼和司法制度的建构不能脱离这一基本前提。“仅就国家作为一种普遍主义的法权安排而言，它是一种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的追随者，通过平衡、仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。因此，它是中立的，也只能是中立的，公共利益是它的唯一立场，民族理想、全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。”[9]刑事司法钓超然中立性，也必须是建立在对公共利益负责、维护社会秩序和社会公正的基础上，舍此便失去了其正当性、合法性（非合法律性）。如果哪个国家的立法、司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场，那么将不再具备政治合法性，也不可避免地使社会退回到“丛林状态”。
其二，形式主义正义的策略行为背离了现代民主国家所追求的“共同的善”的目标。乔舒亚·科恩论述了当代民主社会的根本追求：“在正确施行时，民主政治应该包括关注共同的善的公共协商，要求公民间某些形式的明确的平等，以及通过促进形成共同的善的公共观念的形式塑造公民的认同与利益。”“当我们考虑需要什么来保持公平的安排并实现公平的结果时，我们就会获得他们。”[10]
需要指出的是，以“共同的善”引导的协商并不会导致个体权力的损失，而且与对抗式的竞争机制不同，协商机制也不会因为协商参与者立足于自身角度而导致“共同的善”的减损，因为“既然理想协商的目标是确保所有致力于平等公民之间自由协商的人达成一致，以及获得多元主义的条件，那么，关注协商就接近于促进每个参与者的目标。虽然没有人会漠视自身的利益，但是每个人也都在寻求实现所有共享协商责任的人都能接受的决策。正如我们将会看到的那样，严肃对待这种责任可能会要求自愿修正个人对自身偏好和信念的了解。因此……公共讨论集中关注的问题是成员的共同利益。”[11]
