协商性刑事司法原理
李贵成
【摘要】协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革，它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体“共同的善”的责任，通过理性协商、对话，以“更好的理由的力量”追求公正和正义，避免法律诉讼蜕变为民间私斗的替代物，以实现社会和谐和持续合作。
【关键词】协商；合作；理性；责任
【全文】
自从有诉讼以来，寻求合作与追求社会和谐便是诉讼和司法的一个重要价值，在东方的社会传统中尤其如此。然而，当20世纪形式正义主宰着刑事诉讼和司法时，这一价值追求不幸被形式主义程序正义的法庭对抗所掩埋，而这种对抗渗透于刑事立法与司法的理念之中，贯穿于案件侦查、起诉和刑事裁判执行机制之内，强化于纠纷解决和诉讼活动的整个过程，以致于法庭成了“单纯的诉讼技巧的竞技场”，对抗成了刑事诉讼的同义语或代名词，以至于刑事诉讼同社会和谐、合作似乎变得毫不相干起来。
正在进行的东西方司法改革都不约而同地洞穿了对抗性司法的上述弊端，进而试图找寻一条新的路径，以便把理性主导下的对话、协商和合作引入诉讼和司法。在我国，近年来围绕社会和谐所开展的司法改革，特别是刑事和解的尝试，正是这样的努力和探索。
与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，协商性司法的根本特点在于：参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下，通过合作寻求真理和达成共识的过程，解决已经出现的矛盾、纠纷，纠正违法犯罪行为，最终维持社会的团结和持续合作。这是一个法律强制性与法律承受者自愿性统一的过程，一个司法程序规则建制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到反思的运用，个体可以从这一过程中实现其合法性权利，社会由此可以指望法律得到自愿的执行，并培养出理性的和负责任的公民。
一、对抗还是合作？
盘点20世纪“正当程序革命”的遗产，以“沉默权”为代表的对抗式刑事司法程序当属其最具典型意义的一宗。从纯粹追求形式正义和被追诉人个体权利的角度上讲，对抗制的确具有革命的意义；然而，从社会共同体利益、司法的社会价值的角度看，“沉默权”等“正当程序”代表的这场革命却是“反社会”的，因为它堵死了社会共同体成员理性对话和协商的途径。
（一）法律共同体（理念）下公民的合作责任
尽管人们对现代社会和现代民族国家有不同的解读，但对于人们“生于其中，止于死亡”的社会或国家而言，“法律共同体”的理念正成为一种共识。德国社会学家哈贝马斯认为，“一个试图用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体。”[1]换言之，“现代民族国家是一个法律共同体”。[2]所谓法律共同体，就是“通过法律将个人也置入其周围的、同他人相连接的作为秩序结构而受到调节的互动关联之中，也就是说，建立和保J那些个人在其中拥有成员地位的法律建制。”[3]
现代国家和法律是以个体权利为本位而建构的，在自然主义的“天赋人权”轰然倒下和实证主义的“权利源自法律赋予”被质疑之后，以哈贝马斯为代表的协商民主论者赋予了个体权利新的意涵——它来源于社会主体的交往互动、相互赋予，其所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认。首先，权利的根本属性是社会性，因为，“权利毕竟不是一支枪，也不是一台独角戏。它是一种关系、一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的一种表达。权利是一些公共的主张，既包含对他人资格的要求，也包括对他人所负的种种义务。从表面看，它们至少是一种形式的社会合作——毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织化的合作——但归根到底，仍然是合作。”其二，社会成员的交往互动是权利和法律的源泉，权利和“法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的、负责的生活形式的伦理原则协调一致。”其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，“作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。”[4]相应地，在诉讼和司法中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。基于此，现代法律立足于秩序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作“作为社会控制的法律与作为人之互动的法律”。
