(二)因果关系认定予以盖然性标准
传统犯罪因果关系的认定上,无论我国的必然因果关系说与偶然因果关系说,还是日德条件说、原因说、客观归责等理论观点,都要求危害行为与危害结果之间存在科学上的实证关系,能够从科学理论和经验上能够证实。但是,这对基因危害行为因果关系的认定上存在难以解决的问题:由于当前基因技术所限,基因危害行为与危害结果的因果流程不易确定,不是立时和明显能够观察出;基因危害源与被破坏环境、受害生物、受害人之间不易确定科学实证上的联系;基因危害结果的发生是多种原因综合引发,有时不易和基因技术本身发生关联;基因医疗行为与病人健康恶化关系无法准确认定;等等。如果因此否认基因危害行为与危害结果的因果关系存在显然是不合适的。
对此,可以借鉴传染病犯罪、环境犯罪中的因果关系法则:疫学因果关系理论。疫学因果关系,“是指采用疫学上所指的因果认识方法,某因子与疾病之间的关系,即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性证明,但根据统计的大量观察,认为其间具有高度的盖然性时,就可以肯定存在因果关系的理论。”[11]因此,在认定基因危害行为的因果关系时,如果危害行为和危害结果之间具有高度或符合罪状要求的盖然性就可认定因果关系的存在。
(三)证明责任的倒置分配
在大多数犯罪中,一般将证明责任付与追诉方的公诉机关,公诉机关需要举证证明各项犯罪构成要件的存在、形成完整的因果链条。若对于基因危害行为如果还遵循公诉机关应负有证明责任,那么,正如人们所知及上文所言,很多基因危害行为和危害结果的因果流程是隐蔽或难以用现有科技证明的,显然对于被害人是极为不利的。“所以在一个充满着巨大风险和威胁的领域里,按照谁污染谁赔偿、谁酿成灾难谁担负责任的因果原则来认知和确定风险和灾难之责任主体往往会导致自相矛盾的似是而非的结果。”[12]因此,必须付与基因技术实施者证明责任,即,只有其证明基因危害结果与其实施的基因技术无关才可不受追诉。“作为制定政策的一项指导原则,预防原则(precautionary principle,亦译风险防范原则、预先防范原则)的基本要求是,如果某项行动(特别是对技术的使用)会给我们的健康和环境带来某种严重的或不可逆的潜在伤害,那么,我们最好不实施该项行动,尽管对于这种潜在伤害的可能性、严重程度或因果联系尚存在着科学上的不确定性;同时,那些主张实施该项行动的人应承担举证的责任。”[13]