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论行政处罚中的违法所得确定

  

  (三)以退还为前提的没收违法所得


  

  《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条规定:“民办学校有下列行为之一的,由审批机关或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:…… 。”


  

  (四)没收违法所得与以违法经营额为基数的罚款并处


  

  《音像制品批发、零售、出租管理办法》(中华人民共和国文化部令第40号)第三十四条规定:“从事音像制品批发、零售、出租业务的单位或者个人经营明知或者应知含有本办法第四条禁止内容的音像制品的,由文化行政部门或经依法授权的执法机构责令停业整顿,没收违法经营的音像制品和违法所得;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,可以并处5万元以下的罚款;情节严重的,并吊销许可证;涉嫌犯罪的,按照有关规定移送司法部门,依法追究刑事责任。”


  

  (五)以违法所得作为罚款数额的依据


  

  《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条中规定:“未经国务院证券监督管理机构核准,……没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款;……。”


  

  (六)限期退还违法所得


  

  《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令[2005]第427号)第五条中规定:“财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。……”


  

  二、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果


  

  (一)规范冲突


  

  目前,所有涉及到违法所得的160部法律中未对违法所得的概念和认定标准予以明确界定或作出具体解释,更没有对违法所得的范围划清界限。而工商、药监、质监、税务、文化、卫生、烟草等行政执法部门,都有实施没收违法所得的行政处罚权力。因此,在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中,必须对违法所得做出确定并予以执行。在没有法律依据的条件下,只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突,主要表现为如下种类:



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