二、“病毒扫描”：以合理的发现机制找寻非法证据
在案件审判过程中，时常有被告人提出有刑讯逼供或其他违法取证情形，但实际被查实、认定的并不多见。被告人提出有违法取证，不排除有大量的案件是存在违法取证的，但也有许多情况是基于求生、求自由的本能，并不一定是真实的，这就需要有科学的发现、甄别机制。正如杀毒软件的“病毒扫描”功能是否强大直接影响到隐藏在系统中的病毒能否被发现一样，非法证据的发现、甄别机制设计得是否科学关系到非法取得的证据的能否被准确识别出来。在刑事诉讼繁杂的系统中，怎样鉴别出哪些是非法证据，需要有系统的机制，因此，有必要建构科学、合理的发现非法证据的程序规则和配套机制。笔者认为，从观念和制度上必须要解决好如下三个方面问题：
一是科学的非法证据排除规则及其配套程序应适用于那些复杂的案件。如果每一起刑事案件都要适用繁杂的排除程序，在中国并不现实，在制定和实施时都将面临着巨大的阻力和压力。因此，当前首要的是要进一步完善刑事案件的分流机制，从而使繁杂的案件的诉讼程序更繁、简单的案件的诉讼程序更简，亦即通常所说的“繁繁简简”。只有建立起高效的案件繁简分流机制，我们才可能谈及如何构建非法证据规则、怎样发现非法证据，否则即有“空谈”之嫌。
二是从制度、观念上处理好证明责任、查证职责和证明权利的关系。上文在谈及非法证据的证明时，主要讨论的是由谁承担证明责任的问题，大多数人认为是由控方承担，少数人认为按照“谁主张，谁举证”的原则确立证明责任分配规则，国外也有着不同的做法。笔者认为，对于非法证据排除的证明问题，不宜简单化，较为科学的非法证据排除证明体系应当是：辩方提出存在违法取证的主张时，要能使人们相信违法取证“有可能发生”，亦即前文所述之立证责任，从而使“证据系合法取得”被作为论题立起来；控方就“证据系合法取得”负有证实的责任，否则争议的证据将被排除；法院在审查判断证据过程中，对证据有疑问的，可以对证据进行调查核实；辩方虽无证实的证明责任，但其有证明权，其取证、举证、质证、认证阶段的权利应得到切实保障，并有权要求法官在认证过程中予以公平对待。
三是对于侦查讯问过程中取得的言词证据是否系合法取得的证明问题，由侦查人员出庭作证来证明无疑一个较为直接和有效的途径。通过确立侦查人员出庭作证制度，可使控方的举证能力增强，从而增强非法证据排除达到合理怀疑或优势证据标准的可行性。实践中已经有许多尝试，如北京市一中院2006年就在一起贩毒案件中尝试进行了侦查人员出庭作证，庭审期间，两位侦查人员就是否存在刑讯逼供行为出庭作证。再如，2007年厦门市湖里区人民法院等部门联合出台了《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，对侦查人员出庭作证的基本原则、基本内容、基本程序等进行了总结和规范。这些探索为侦查人员出庭作证制度提供了实践经验。侦查人员直接面对犯罪现场，对于自己和其他侦查人员制伏、抓捕、讯问等现场情形最为了解，通过出庭作证和接受质证，将能使许多细节问题查清，更加令人信服。因为，抽象的“经查无刑讯逼供情形”的书面证明较之直接出庭作证是“苍白无力”的。当然，任何事物都要讲求平衡，不宜过于极端化，侦查人员出庭作证应适用于那些直接影响定罪和重刑的言词证据存疑的情形。
