“病毒防护”与非法证据排除
余茂玉
【关键词】病毒防护；非法证据排除
【全文】
非法证据是刑事诉讼机体中的“病毒”，应有一套科学的程序规则予以应对。笔者认为，可借鉴计算机“病毒防护”原理来应对刑事诉讼中的非法证据。日常工作、生活中，我们对计算机有了高度地依赖，同时我们也确实面临着电脑病毒的危害，反病毒软件通过防火墙阻止电脑被病毒感染，即使感染了也能在检测后予以处理。与此相似，应对非法证据，也必须有一套由预防机制、发现机制和处理机制所组成的防范和处理系统。
一、“防火墙”：以科学的预防机制避免产生非法证据
笔者认为，可考虑积极借鉴病毒防护软件中的“防火墙”原理，做好非法证据的“事前预防”，这应是与非法证据排除规则相配套的机制的“重中之重”，毕竟排除证据不是我们的最终目的，我们是要发现事实真相、是要保障人权。“防火墙”要能够将“病毒”可能侵入的“口”堵上。非法证据的预防机制就是要将理论和实践中可能产生违法取证的路径给封上。
刑事诉讼制度中还有许多环节尚不完善，侦查取证的不公开性、违法取证的低成本等为非法证据的存在提供了条件。随着经济社会的发展，以前宽容对待非法证据的历史背景已不复存在，在程序正义理念日益彰显的今天，应当逐步规范侦查取证行为，以与社会发展相适应。社会发展也为完善规定、规范行为提供了积极条件。如：全程录音录像制度对于预防非法证据具有重要价值，2007年检察系统自侦案件即已逐步推开全程录音录像工作，这项工作在全国铺开并没有过大的障碍，以经济条件等为由反对推开是不充分的，至少在可能判处重刑的犯罪案件里应当尽快予以落实。再如：侦查讯问的律师在场制度，相比较录音录像而言具有更大的好处：不易被剪辑、修改。但有的人提出犯罪嫌疑人的负担会加大、律师资源不够充分等理由，进而认为该制度不符合现实。其实，我们可以建立“值班”制度，在国外许多国家如日本都有值班律师制度，让他们在“看得到，听不见”的环境下“在场”，一方面可以监督讯问，保障犯罪嫌疑人的权利，另一方面也有助于证明讯问的合法性，保障侦查人员的权利。事实上，讯问时在场并非是一项复杂的行为，在一些律师缺少、法律援助律师紧缺的地方，完全可以由未取得执业律师资格的法科毕业生甚至是在校生担任，这对他们来说无疑还是一个很好的实践锻炼机会。
