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论防卫过当

  

  根据以上理由,笔者认为,判断防卫行为是否超过必要限度,应依必需说或必要说,才能对刑法的新规定作出正确解释,正确理解立法意图与刑法规定,从而正确适用法律。


  

  (二)防卫过当与一般犯罪行为、非正当防卫行为的界线


  

  1.防卫过当与一般犯罪行为的界线。防卫过当是基于防卫的认识与目的,针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为,只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害,它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件,因之与一般犯罪行为是不同的。(1)防卫过当构成犯罪的行为具有防卫目的性与行为的社会危害性相统一的性质,即防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的,而没有侵害的目的。而一般的犯罪行为是没有这种目的的。(2)防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同,防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害,防卫过当行为人既是受害人,也是犯罪人,这二种身份在防卫过当行为人身上发生了竞合,而一般犯罪人是没有这种情况的。(3)防卫过当的法律后果与一般犯罪不同,根据我国修订后的刑法20条的规定,防卫过当构成犯罪的应当负刑事责任,但是应当“减轻或免除处罚”。而对一般犯罪人犯同样之罪,如其它情况相同,是不能减轻或免除处罚的。


  

  2.防卫过当与非正当防卫行为的界线。其一,防卫过当行为不同于相互斗殴行为。相互斗殴行为是指双方用暴力发泄私愤、相互加害的行为,双方都不存在着防卫的认识和目的,都有侵害对方的故意,无论谁先加害另一方,都不存在被加害者有防卫权的问题,所以与具有防卫认识与目的的防卫过当是有区别的。对相互斗殴问题依刑法分则定罪处刑,而防卫过当则除依分则定罪以外,还依总则减轻或免刑。其二,防卫过当也不同于“大义灭亲”行为,所谓大义灭亲是指行为人将有违法犯罪行为的亲属私自处死的行为,是一种特殊的不适时防卫,虽然被害人曾实施过不法侵害行为,但在被杀之时,并未有不法侵害正在进行的事实,因而不能认为具有防卫的客观依据。这与防卫过当显然有别。防卫过当发生之时不法侵害是正在进行的。其三,防卫过当与采用不正当防盗措施问题。在现实生活中,常有人为了防止财物被盗而采用一些防盗措施。防盗措施一旦发挥作用对不法侵害人造成损害,与防卫过当如何区别,不无问题。首先,防盗措施不能危及不法侵害人以外的人的安全,如私设防盗电网,投毒等就可能构成危害公共安全方面的犯罪,这显然不同于防卫过当,因为它针对的不是不法侵害者本人。其次,防盗措施对不法侵害人造成的损害不能是“重大损害”;同时这种措施不能“明显超过必要限度”。如用致人死亡、重伤的防盗方法防护一般家庭财产的安全显然不妥,就不免构成防卫过当。最后,防盗措施应当符合法律规定,应当是法律所不禁止的措施,才有可能构成防卫过当,否则就无所谓防卫了,应当构成什么罪依什么罪处罚。



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