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论防卫过当

  

  (五)须防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。修订前刑法17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”;这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”,也就是说,必要限度还是存在,否则就不能构成正当防卫;只是须明显超过必要限度,须造成重大损害,二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格,缩小了防卫过当的范围,从而扩大了正当防卫的范围。也就是说,以前的部分防卫过当行为,在现在看来可能仍是正当防卫行为。这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。


  

  二、防卫过当的认定


  

  认定防卫过当的成立,关键是看行为人的防卫行为是否“明显超过必要限度而造成重大损害”,因此必要限度的把握成为区分正当防卫与防卫过当,亦即区分罪与非罪的核心问题;同时,要认定防卫过当,还要正确认识防卫过当与一般犯罪行为的本质区别,认清防卫过当与其它犯罪行为的界线。


  

  (一)关于必要限度问题


  

  1979年刑法公布以后,我国刑法学界根据《刑法》第17条的规定,就正当防卫中防卫过当中的必要限度问题展开了深入持久的讨论与研究,形成了以下几种关于“必要限度”的观点:


  

  1.基本相适应说:认为防卫行为的性质、手段、强度和后果,要同不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应,才能成立正当防卫;


  

  2.必要说:主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度,只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,无论造成的损害是轻是重,防卫都属适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有的危害的,就认为是防卫过当;


  

  3.适当说:认为原则上应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为必要限度,同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同给不法侵害者造成损害的程度和性质大体相适应。


  

  基本相适应说忽视防卫的目的,片面强调防卫手段与侵害手段等方面的相适应,必要说片面强调防卫的目的而忽视防卫手段与侵害手段等方面的相适应,故而均受到不少学者的批评,而适当说则综合以上二说之长,而为多数学者所赞同。应当说根据1979年《刑法》关于正当防卫的规定,学理上的通说是有充分理由的;但修订后的刑法不仅放宽了正当防卫成立的条件,而且对几种严重侵害人身权利的暴力性犯罪规定了无限制的防卫,因此,根据情况的变化,适当说也是不完全正确的。现在看来,必需说对必要限度的解释是合乎新的刑法规定的。理由有四:其一,修订后的刑示第20条规定了无限制的防卫,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为,是无所谓“必要限度”的,只要能制止不法侵害,保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利不受侵害,即使造成不法侵害者死亡的后果,也是合法的;其二,对不是严重危及人身安全的暴力犯罪以外的其它犯罪所采取的防卫行为,只要是为了制止不法侵害,而没有明显超过必要限度造成重大损害,就不是法律所禁止的。换言之,只是是为制止不法侵害所必需的,非此即不能制止不法侵害,就没有超过必要限度;其三,即使防卫行为超过了必要限度,但不是“明显”超过,也不能说是防卫过当;其四,造成的损害即便是不应有的,只要不是“重大的”,就不是防卫过当;重大的损害当然是不应有的损害,但不应有的不一定是重大的。



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