(三)强制医疗的适用条件模糊
我国刑法的立法精神很明确,对造成了危害结果的精神病人,以家属或者监护人的看管和医疗为主,以政府强制医疗为辅。只有在“必要的时候”,强制医疗措施才被适用。作为强制医疗适用的前提条件,何时为“必要的时候”?立法和司法解释都没有给出明确的答案,也就存在着不同的解释。结合法条的前后段,一种可能的解释是当家属或监护人无力看管和治疗以及没有家属和监护人时,才由政府强制医疗。即便按照这样的解释,与国外关于强制医疗条件的立法例和立法精神相比,我国强制医疗的适用条件仍然缺乏科学合理性。其一,我国强制医疗的客观条件是精神病人的行为造成了“危害结果”,但危害结果有轻有重,存在着程度的差异,是否要求达到刑法分则规定的犯罪构成要件程度并不明确。其二,以是否有家属或监护人看管治疗而非以精神病人的“人身危险性”为适用条件,与强制医疗作为预防再犯的社会防卫措施之立法精神不符。同时,作为限制和剥夺公民人身自由的强制性措施,应当实现法定化,即适用强制医疗的条件应当大体相同,而不是以有无家属看管、医疗为前提。且不说“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”本身缺乏强制性,即便家属愿意看管医疗,受家庭看管能力和经济条件的限制,精神病人一般也很难得到有效的看护和医治,其人身危险性依然存在。
(四)强制医疗的决定主体不明
对于强制医疗措施由谁来决定,我国刑法规定同样不明确,仅仅指出“由政府强制医疗”,“政府”究竟是强制医疗的决定主体还是实施主体?“政府”是指法院、检察院、公安机关还是民政部门、卫生机关等等?由于立法的不明确,实践中要么相互推诿,要么滥用权力,使强制医疗制度在现实中难以有效运行,实践效果大打折扣。目前,强制医疗的决定权主要掌握在公安机关手中,采取由公安机关商请精神病治疗机构自行决定的做法,其合法性和正当性不断遭到挑战。“公安机关采取强制医疗措施的决定权受到质疑。在实践中,有些精神病人及其亲属提出质疑,有的公安机关因此而成为被告,还有的群众将矛头直指执行强制医疗的场所安康医院。”[2]将强制医疗的决定权赋予公安机关还是人民法院不仅是一项国家权力的配置问题,而且是关乎正当程序和人权保障的宪法问题。
(五)强制医疗的适用程序缺失
我国强制医疗制度存在的最大问题是程序严重缺失,强制医疗的决定和实施缺乏应有的程序规范和程序保障。我国刑法虽然规定了对精神病人实施强制医疗的处分措施,此乃实体性规范。这种静态的规定不可能自动实施,离开了动态的程序法保障即是一纸空文。然而,我国刑事诉讼法在强制医疗方面却是一片空白,由此导致刑法与刑事诉讼法的程序设置相脱节,强制医疗的实施在程序上失去依托,造成保障机制失灵。如果法律上没有强制医疗措施的程序规定,那么对行为人采取强制医疗措施就缺乏程序上的正当性,非以正当程序对行为人做出的强制医疗决定,就难以保证其公正性,都不可避免地会侵犯当事人的合法权利。[3]大陆法系各国,凡是刑法中规定了保安处分的国家,其刑事诉讼法中必有相应的保安处分程序设置,并且作为特别程序予以规定。俄罗斯联邦2001年刑事诉讼法典更是在“刑事诉讼的特别程序”中将“适用医疗性强制措施的诉讼程序”作为专门一章,用十四个条文详加规定。俄罗斯关于强制医疗的程序之完备,内容之具体值得我国借鉴。