从判例的总体发展上看,最高院还是循用了这一改进的二元论;同时,它也在自由的实质性范围方面有所拓展,在既有的制度范畴中发掘出“基本自由”。
首先,最高院认为对权利的保护也可进入紧急程序的范畴,只要“对前者的保护为对自由的尊重提供了条件”。[20]法官的目的在于保障自由而非保护权利,缺少自由保障功能和目的的权利不能成为基本自由的渊源。但是,即使损害某项权利的目的并非旨在损害某项自由,如果损害行为造成了这样的客观后果(哪怕是经过连锁反应),那么,侵犯权利的行为依然可以引起保护自由处分程序的适用。
其次,宪法价值目标之中也可存在基本自由。“宪法价值目标”(1 ’ objectif de valeurconstitutionnelle)是法国宪法委员会创造的法律范畴,用以指称包含在宪法规范中但没有被明文表达出来的价值原则和要求。受处理权利与基本自由关系的启发,最高院近来也采取相同的推理方式,即只有在某宪法价值目标含有保护某项自由的内容,而违背该目标将间接地导致自由受侵害的结果时,才构成基本自由。至此,行政法官运用他的解释权,大大超越了“基本自由”的字面含义,打通了它与涉及自由保护的其他既存制度范畴之间的壁垒,最大限度地把各种规范直接或间接确认的自由纳入临时处分的保护范围。
2.严重的且显著违法的侵害。对基本自由的侵害往往意味着侵害的违法的严重性,但不直接构成违法的显著性。以对家庭团聚自由的侵害为例,当行政当局作出驱逐某个外国公民出境并具有即时执行效力的决定时,由于撤销之诉不能停止决定的执行,该决定的生效将直接阻止相对人与其家庭成员继续共同生活,因此构成了对相关自由的“严重”防碍;但是,只有当这种严重后果明显地超越了采取驱逐措施所要达到目的,造成维护公共安全以外的不必要的侵害时,才可能构成“显著违法”。也就是说,“后果与目的相符”的比例原则是确认侵害行为是否显著违法的标准之一。这种显著性可以有各种表现形态,包括行政行为本身适用法律错误、实施行政决定时违法,也包括事实行为,但只有当这种拘束达到了剥夺自由的程度时,才构成显著的违法。[21]判例对“显著违法”的严格界定,表明了保护自由处分作为例外程序的性质以及与其它临时处分的分工:当事人寻求阻止一般违法行政行为的执行时,应以条件更为宽松的中止执行处分为首选。
(四)保护自由临时处分的宪政意义
保护自由临时处分程序在赋予行政法官以类似于民事法官的权力的同时,更发展出一套在行政诉讼中保护基本自由的法律技术。它与其他临时处分程序并不互相排斥,毋宁说,它是在已有的临时处分种类以上特别设置的综合救济方式。当公民的基本自由受到非法行政决定的严重威胁时,他既可以申请中止执行临时处分,也可以选择裁决期限更短、救济手段更灵活的保护自由临时处分。