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填补权利保护的漏洞

  

  (二)中止执行临时处分的适用范围与作用方式


  

  该程序所针对的是行政决定,既包括积极的作为性行政决定,也可以包括消极的拒绝性决定。拒绝性决定原不能成为暂缓执行的对象。Amoros判例[8]突破性地指出,如果一个拒绝性的行政决定的“维持将导致存在于决定之前的某种事实状态或法律状态的改变”,则可暂缓执行。此类特定的不作为决定包括有权机关拒绝延长居留证、延展驾驶证等。实际上,这种形式上的“拒绝”构成了一种发生积极作用的决定,因为它改变了相对人的处境,产生了法律后果。此后,最高院在暂缓执行其他拒绝性的行政决定的问题上也不再持苛刻的态度。[9]新的中止执行处分程序克服了暂缓执行程序的局限性,允许行政法官中止所有的拒绝性行政不作为,这在大陆法系国家中可称是突破性的。此外,中止执行处分适用的诉讼类别可以包括完全管辖之诉,而不像暂缓执行令那样只能适用于越权之诉。


  

  临时处分法官在颁布中止执行令时,拥有相当大的自主权,可以选择最佳的方式和途径以达致中止被诉行政决定产生消极效果的目的。尤其是针对拒绝性决定,法官并不仅仅满足于宣布中止行政决定,而是经常就其希望行政机关如何作为给予明确的指示。因此,这种“中止令”包含了部分“强制令”( injonction )的要素,它意味着法官有权积极介人行政活动、干涉行政机关的作为方式。需要指出的是,基于临时处分程序的辅助和非终局性质,法官不得判令等同于撤销行政决定判决的措施。[10]对中止执行处分裁定不得提起上诉,但可以向最高院申请复核,即法律审。


  

  (三)中止执行临时处分的判令条件


  

  中止执行临时处分程序的开启以申请附属于本诉为受理条件。程序开启后,只有申请满足了若干实体要件后,临时处分法官方得颁发中止令。最重要的实体要件如下。


  

  1.存在紧急情形。传统判例中,当某种情况将遭到无法挽回的改变,例如某种事实状态或法律地位行将消失或者性质改变,并将因此造成损失,法官就可以认为存在着紧急情形。在新临时处分法实施后,最高院尝试廓清“紧急情形”所适用的范围,但直到Confederation nationale des radios libres一案[11]才予以初步定义,即“被诉的行政行为足够严重地、立即地损害一项公共利益,损害原告的某种地位或其有权捍卫的各项利益”。具体而言,首先,存在着足够严重的损害。判例认为这包括可以通过事后的金钱赔偿加以弥补的损害。[12]其次,存在着立即的损害。判例给出了方向性的指引:一是中止裁定作出时距离与被诉行政决定生效的时间;二是当前“距离被诉决定执行的时间”和“距离越权本诉正式开始的时间”,应判清该决定是在本诉判决前发生效果抑或相反;三是被诉决定执行后是否可直接达到目的,抑或还需要其他的许可性决定,从而需要更长时间。此外,如果损害是申请人能预见并有相对充分的时间加以准备,也不构成紧急情形。而危害的急迫性较之危害的程度占有更大的考虑权重。再次,这些损害的对象包括各种明确的利益。在继续重视对公共利益损害的同时,新程序拓宽了保护范围,包括私人的正当利益和权利,无论是集体性的(如工会),还是个人性的(如家庭)。



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