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辩护人伪造证据、妨害作证罪的三个问题

  

  同时还需要指出,李庄“利用会见龚刚模之机,向龚刚模宣读同案人供述”作为一种合法行为(合乎刑事诉讼法律师法规定),逻辑上不能成为证明李庄“教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述”的证据或者理由,断无成立刑法意义上的“伪造证据”(或者帮助伪造证据)之任何空间。


  

  二、辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态


  

  辩护人伪造证据、妨害作证罪的犯罪形态问题大致涉及四个方面:一是行为犯与结果犯理论,二是犯罪的完成形态与未完成形态理论,三是共同犯罪理论,四是罪数理论。由于其中第一、第二两个方面虽然本质上仍然是两个不同的问题,但往往存在交叉关联,因而,本文这里重点探讨行为犯与结果犯理论,难免顺带谈及犯罪的完成形态与未完成形态理论。


  

  笔者认为,李庄案控辩审三方“一刀切地”认定辩护人伪造证据、妨害作证罪是行为犯或者结果犯的观点可能均有失偏颇。一般而言,认定一个具体犯罪是行为犯还是结果犯,需要结合刑法理论对行为犯与结果犯的学理界定、刑法规范对该具体犯罪的明确规定来分析。


  

  应当承认,中国刑法理论一般是在犯罪既遂的类型之下来讨论行为犯与结果犯问题的。例如,高铭暄教授主编的《刑法学原理》一书认为,根据中国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定,犯罪既遂主要有结果犯、行为犯、危险犯与举动犯四种类型。[11]所谓行为犯,是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪,这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果,而是以行为完成为标志,但是这些行为又不是一着手即告完成,按照法律的要求,这种行为要有一个实行过程,要达到一定程度,才能视为行为的完成。所谓结果犯,是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果,才能构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标志。如盗窃罪和故意杀人罪等是结果犯,而强奸罪和伪证罪等是行为犯。但应当注意的是,中国也有学者在“作为犯罪的类型”、“故意犯罪与过失犯罪相比较”等意义上研讨行为犯与结果犯。前者认为,[12]作为犯罪的类型包括行为犯、结果犯、结果加重犯三种,不过,其对行为犯和结果犯的概念解释基本上仍然是回归到犯罪既遂形态类型之下所作的解释。后者认为,[13]过失犯罪通称为“非行为犯”,只有当过失行为造成了严重的危害结果时,其行为才构成了犯罪,故又称过失犯罪为“结果犯”,即过失犯罪只能是结果犯,危害结果是过失犯罪客观方面的必要要素;而故意犯罪由于“行为即使没有造成实际的危害后果,但只要存在着造成某种危害后果的危险,就构成犯罪(危险犯),而且行为的预备、未遂和中止都同样构成犯罪,故称故意犯罪为‘行为犯’”。应当说,后者实际上是将结果犯界定为过失犯罪之犯罪成立意义上的结果犯,我们可以称之为犯罪成立上的结果犯,并相应地将作为犯罪既遂形态类型(尤其包括故意犯罪既遂类型)意义上的结果犯称为犯罪既遂形态上的结果犯。即是说,结果犯还应当进一步区分为犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯。


  

  我国有学者即明确强调了应区分犯罪成立上的结果犯与犯罪既遂形态上的结果犯(但在具体用语上表述为构成结果犯与形态结果犯)。如有学者指出:在犯罪构成基本要件的阐述中使用“结果犯”这一术语,是指不符合该结果要件的规定性则行为不构成犯罪——即无结果则无犯罪,是在罪与非罪的意义上理解概念,如过失犯罪的成立一般均以实害结果的出现为必备条件,故此,对该意义上的结果犯可称其为“构成结果犯”(即犯罪成立上的结果犯)。而在犯罪的终了形态的讨论中使用“结果犯”这一术语,则是指在已经构成犯罪的前提下确定犯罪属于何种形态的问题,是在犯罪的形态层面上理解概念——为了同前一概念区别,可表述为“形态结果犯”(即犯罪既遂形态上的结果犯)。[14]


  

  再如有学者指出:实害结果犯包括两类犯罪:一类是以实害结果为犯罪构成要件的犯罪,如交通肇事罪、过失致人死亡罪等,这类犯罪属于结果要件犯,是不存在犯罪进程形态划分的;另一类是以实害结果为犯罪既遂条件的犯罪,所谓实害结果犯的既遂是就后一类犯罪而言的。[15]可见,这里确实存在部分学者和司法实务界人士容易混淆的一个理论概念问题,值得引起高度注意。但是需要指出的是,冯亚东教授认为“既然数额是构成盗窃罪的必要条件,因此,盗窃罪是构成结果犯,而非形态结果犯,因此盗窃罪原则上不存在未遂问题——只对达到一定数额的完成形态定罪处罚”,不但由于现行刑法规定了“多次盗窃的”可以构成盗窃罪(尽管冯亚东教授在语境中突出于“数额”的前置性限制条件)、规定了故意犯罪未完成形态仍然“成立犯罪”之故,也不仅仅由于刑法理论上对结果犯之“结果”的基本界定之故,[16]而且还由于司法实践中比较常见的对盗窃罪未完成形态犯予以定罪量刑的基本判断之故,笔者认为,冯亚东教授关于“盗窃罪是构成结果犯而非形态结果犯”的结论是说不通的。观察犯罪成立上的结果犯,包括全部过失犯罪、全部间接故意犯罪及部分直接故意犯罪(如侵占罪等),特定的危害结果是特定犯罪成立的必要条件并且只有“既遂形态”;[17]但是,观察犯罪形态上的结果犯,如盗窃罪(数额犯的场合),危害结果仅仅是盗窃罪成立犯罪既遂形态的必要条件,而不是盗窃行为成立犯罪(如犯罪未完成形态)的必要条件,换句话讲,即使没有出现危害结果因而不能成立犯罪既遂形态,但是仍然可以成立犯罪(犯罪的未完成形态)。而这一点,是无法单纯依据我国刑法分则条文的规定来判断的,即使刑法分则条文明确将某种危害结果规定为某种具体犯罪的客观条件,如贪污罪、受贿罪、盗窃罪(数额较大的场合)等,但在逻辑上、甚至在司法实务中均无法将这些故意犯罪判断为“是构成结果犯而非形态结果犯”。道理很简单:因为我国刑法总则及我国刑法学原理犯罪形态论上均承认“普适性的”犯罪未完成形态(几乎适用于所有可能存在未完成形态的故意犯罪),而不是如西方相当一部分国家只承认“个别性的”犯罪未完成形态(即只在分则中对具体犯罪作出“本罪之未遂亦处罚”之类的特别规定),从而,我国刑法分则中所规定的所有可能存在未完成形态的故意犯罪只能是犯罪形态上的结果犯(形态结果犯),而不能是犯罪成立上的结果犯(构成结果犯)。



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