第二种是“非罪化”策略。理由之一是认为重婚罪是无被害人的犯罪,因此应当逐步实现非犯罪化。[7]理由之二是主张重婚罪的主要客体是公民的配偶权——一种私权,“包二奶”、养情妇、卖淫嫖娼等违法行为都是对合法配偶权的侵害。论者由此认为,重婚行为的社会危害性并未达到立法者预期的严重程度,用一般的民事方法就可以救济受害人,因此主张重婚罪非犯罪化。[8]
(二)“重罪化”和“非罪化”的理论错误
重婚罪,就其表现形式而言,乃是两个(或者两个以上)婚姻的重合,使得一个人同时具有了两个(或者两个以上)配偶,而形成了配偶关系的重合。事实上,如同人兼具自然属性和社会属性一样,配偶关系同样兼具自然属性和社会属性,片面强调其中一个方面,都会陷入极端化思维。从总体上看,对重婚罪的“重罪化”主张忽视了配偶关系的自然属性和私人法益性质,而“非罪化”主张则忽视了配偶关系的社会属性和社会法益性质。在理论进路上,这两种极端化的思维模式实质上都不是从司法上查找原因、提出对策而是缘木求鱼地主张对重婚罪进行立法改造,不能不说是对重婚罪司法衰微的理论误导。
一方面,由于夫妻关系即配偶关系不仅是以两性结合为前提的婚姻关系的关键,也是以血缘关系为纽带的家庭关系的基础,因此配偶关系必然具有自然属性。由于两性结合和血缘联系的私密性,配偶关系具有很强的私密性和私人法益性质,外界介入尤其是刑法介入的力度过大必然适得其反。实践中,重婚罪的被害人往往只以追究刑事责任为筹码敦促重婚者迷途知返与之重归于好或者希图获得更多的财产利益,或者基于“一日夫妻百日恩”等感情因素考量和避免使自己或子女减少经济来源等利益因素衡量不希望重婚者被判处过重的刑罚,或者认为“家丑不可外扬”,也不希望司法机关主动介入。因此,无论是加重重婚罪的法定刑还是将重婚罪变更为公诉罪的策略都缺乏对重婚罪司法衰微的成因的理性分析,不符合公权力对具有私权属性的婚姻家庭关系的介入力度逐渐减弱的社会现实,也不符合被害人的理性诉求,反而可能进一步增强重婚行为的隐蔽性而降低重婚罪被发现的可能性,从而使得这种“重罪化”的修法初衷落空。因此,“重罪化”的策略应当予以摒弃。
另一方面,作为婚姻家庭关系核心的配偶关系不仅具有自然属性,更具有社会属性。如同社会属性是人的根本属性一样,社会属性也是配偶关系中更为本质的属性。因此,重婚罪的保护法益除了具有私人法益性质的配偶权之外,更重要的是具有社会法益性质的一夫一妻的婚姻家庭秩序。如果将配偶权视为重婚罪的唯一客体或者主要客体,而对更为重要的客体即一夫一妻的婚姻家庭秩序视而不见,则不是顾此失彼就是本末倒置,采纳这种主张实现“非罪化”则无疑会逼迫重婚者的多个配偶“和谐共处”从而助长纳妾现象的泛滥化和公开化,会在刑事政策上产生负面的示范效应并在法律规范上产生消极的引导作用,从根本上瓦解一夫一妻的婚姻家庭秩序。
(三)“重罪化”和“非罪化”的理论根源
以“重罪化”和“非罪化”这两种极端化思维模式应对重婚罪的司法衰微,虽然二者表面上非常对立,但实际上却不仅具有如前所述的相同思维模式和理论进路,还具有导致错误的共同理论根源:二者都未能认识到刑法调整重婚行为的正当根据,都未能正确处理重婚行为的刑民关系问题,因此要么矫枉过正地主张修改刑法以实现“重罪化”,要么底气不足地主张修改刑法以实现“非罪化”。