事实上,由于妇女堕胎的权利和病人选择安乐死的权利以及同性恋者的权利分别对生命权和传统的性道德提出了严峻的挑战,最高法院的判决一开始就遭到了民众的强烈抵制,禁止堕胎、禁止安乐死的法律以及对同性恋者进行歧视的法律至今难以废除。这表明,最高法院对这3项未列举权利的确认很不得人心。[23]“一个良好社会的司法观念决不能够与民众的观念离得太远”。[24]将“保留权利条款”视为在“正当法律程序条款”背后起作用的因素,仍然不是该条款发生效力的最佳方式。
综上所述,最高法院在Griswold v. Connecticut案中对“保留权利条款”的解释,即将其视为未列举权利的来源和确认依据,是该条款发挥效力的最佳方式。
二、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制及实施原理
(一)效力机制
以Griswold v. Connecticut案为标准案例可以看出,在“保留权利条款”的实施过程中,有三个要素是必不可少的:(1)社会上产生了具有普遍性的保障未列举权利的请求,这是“保留权利条款”效力的启动阀。(2)有一套违宪审查制度。从抽象的意义上说,权利植根于那些具有普遍性因而谓之正当的人性需求。法律既限制那些不具有普遍性的人性,又保护那些具有普遍性的人性。一项具体的人性需求,当其不具有普遍性时,对其限制的法律是正当的;随着社会的进步和人们权利需求的增长,这项人性需求是否具有了普遍性就需要进行重新认识,对其进行限制的法律是否还具有正当性也就需要进行重新评价了。因此,对一项未列举权利请求是否值得予以宪法保护的判断必定是违宪审查制度的功能。美国的违宪审查是由法院进行的,这使得公民的未列举权利请求不致遭到推诿。(3)有自然权利学说作为文化支持。在美国学者的眼里,“‘保留权利条款’是自然权利在宪法文本中的家园”。[25]正是由于自然权利理念的深入人心,社会上才可能产生未列举权利请求;同时,也正由于“保留权利条款”是自然权利理念的载体,最高法院才能把它作为确认未列举权利的依据。因此,自然权利学说所宣扬的“权利先于宪法”、“权利优于权力”等理念深入人心是“保留权利条款”得以有效实施的文化条件。
在以上三个要素中,未列举权利请求的提出是“保留权利条款”生效的前提,自然权利学说是文化动力,最高法院则是能动的因素。“保留权利条款”之所以能够通过违宪审查程序而发挥保障公民权利的作用,关键在于最高法院能动作用的发挥。这种能动作用就是当社会上产生一项未列举权利请求时,最高法院需要结合社会文明程度对这种请求是否具有正当性作出判断,对这种权利请求与国家权力之间显性的、甚至潜在的冲突进行平衡,对这种权利请求究竟交由立法保护还是宪法保护做出取舍。最高法院不仅以极为谨慎的态度决定着法律规范的存废,而且通过确认新的宪法权利而引导社会道德的变迁。
(二)实施原理
1.“保留权利条款”生效的制度背景是民主制度的发达。从表面上看,最高法院是借助违宪审查制度来确认未列举权利的,但这一制度背后存在着发达的民主制度。美国的违宪审查制度之所以能够被经验性地催生出来,盖因为“美国人的社会情况是非常民主的。自各殖民地建立之初就具有这个特点”。[26]从经验观察的结果来看,当今实行违宪审查制度以确认未列举权利的德国、日本和我国台湾地区也都具有这个特点。民主制度的发达大致呈现出如下特征:一是代议制度完善、有效,公民的政治参与渠道畅通;二是体现多数人意志的法律得到有效实施;三是个人的权利请求在已有的制度框架内往往能够得到有效保障。在这种情况下,一旦个人的权利请求在现有制度框架内得不到保障而诉诸宪法保护时,违宪审查被视为对民主制度的完善之举而得到容忍和接受。如果民主制度不发达,公民的政治参与不充分,权利请求受压制成为常态,那么不仅不会经验性地生成违宪审查制度,即便宪法规定了这样的制度,也注定是虚置的。
2.确认未列举权利需要对“保留权利条款”作“共时解释”。关于宪法解释,理论上存在着历史解释说与共时解释说的聚讼。历史解释说强调,对宪法的解释必须符合制宪者意图;共时解释说则认为,宪法解释不必拘泥于制宪者意图,而应当符合日益变化的社会情势。[27]前者强调宪法的确定性,后者强调宪法的适应性,两者各有利弊,相辅相成。但是,由于人们的未列举权利请求是与时俱进的,需要结合社会进步程度来确定其普遍性和正当性,故对“保留权利条款”的解释应当侧重共时解释。Benjamin N. Cardozo大法官说过,一部宪法所陈述的或者应当陈述的并不是适用于过去的规则,而是针对日益扩展的未来的原则。这一说法不仅反映了他本人的观点,而且也反映了每位思想开放的、聪慧明智的宪法制定者的观点。[28]因此便不难理解,最高法院为什么曾对“保留权利条款”作出过不同的解释。应当指出,最高法院对“保留权利条款”的“共时解释”在很大程度上是一种政治判断,它之所以被当作制度性判断而得到接受,是因为这种政治判断是以人权保障为核心的。