3.“法外”刑事强制措施被长期适用。例如,留置盘问。留置盘问是《中国人民共和国警察法》赋予人民警察的一种现场处置权,是指公安机关的人民警察为了维护社会治安秩序,对不特定的具有违法或者犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件后,可以对其进行当场盘问、检查,发现具有法定情形的,将其带至公安机关继续盘问的一种行政性强制措施。留置盘问是人民警察在刑事案件立案之前所使用的一种措施,这使得公安机关与公安干警为了争取到法律规定之外的时间,可以抛弃法律规定的条件,“挪用”留置盘问时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。
我国刑事强制措施的改革,应当立足于刑事诉讼双重目的的实现,将对人、对物、对隐私的强制性处分均纳入刑事强制措施范畴,确立对人的强制措施分为对人身自由的强制与对非人身自由的强制两种,建立健全对人身自由强制性处分由拘传、逮捕与羁押三大措施,实行传唤与拘传、无证逮捕与有证逮捕、侦查羁押与羁押候审相结合;对非人身自由的,有关公民通信秘密与自由、住宅安全与自由、路检盘问、发肤体液的强制性提取,要规范立法、严格执法,准确行使权力;规范对物的查询、扣押、冻结、查封、划拨等涉及公民财产权利的强制处分;规范包括监听、监视、肢体机能鉴定、诱惑侦查等侦查行为和专门活动。就当前法定刑事强制措施体系而言,应当从以下方面改革:
1.拘传。要明确拘传条件,规范拘传程序。第一,对经合法传唤而无正当理由,拒不到案接受讯问、调查,或者拒不到庭接受审判的犯罪嫌疑人、被告人,可直接申请获得“拘传证”后,对其实施拘传。第二,对于必须出庭作证的证人,[8]在传唤后无正当理由而拒绝作证的,法院可直接决定适用拘传;对于检察机关认为必须有证人到案说明情况的,必须向批准机关阐明其作证的内容、必要性等情况,而其批准机关应设在人民法院。[9]在审查起诉阶段,证人并不承担配合检察机关追诉、证明犯罪嫌疑人有罪的国家责任,因而人民检察院不享有批准或决定证人到案接受调查与要求出庭作证的权力。第三,对于采取拘传措施后,如果符合一定的条件,可以经审批予以短期羁押。(1)“符合一定的条件”,必须是提请或决定拘传机关因自身原因,无法立即对被拘传人进行讯问、调查、审判工作,或者是为了被拘传人自身的利益而不得已停止拘传后的讯问、调查活动。(2)短期羁押必须明确时间限制。如果非是由于被拘传人自身的原因,则被拘传人到案、到庭后羁押最长允许的时限在半个工作日内,如到期仍不能恢复程序,则要么依法变更强制措施,要么解除羁押立即恢复当事人人身自由。(3)审批机关的确立。由于拘传已然是获得授权的行为,因此“短期”也必须是授权机关审查批准的,实践中为严肃法律,遏制违法行为,短期羁押应当重新获得原批准或决定机关的批准。因不可抗力等原因的短期羁押,可以边执行边申请批准,而此时的申请方式可以是灵活的。
2.取保候审。吸收保释制度合理因素,规范取保候审适用条件,特别是立法技术上要从法律规定哪些情形可以取保候审,转变到立法规定“犯罪嫌疑人、被告人依法享有取保候审的权利”,而根据案件性质与个体情况列举不予取保候审的情形的立法例。应当对取保候审对象进行类型化研究,即符合一定标准的犯罪嫌疑人、被告人归入同一类别,并直接依据情况不同确立标准的层次性,进而划分不予取保候审的范围。对此的改革与完善,可以从案件的性质和个人情况两个方面进行规定。第一,案件的性质。案件性质即是指犯罪所侵害的社会利益和所可能判处的刑罚。一般说来,犯罪分子所犯的罪行越严重,法律否定性评价越高,其逃避刑罚、妨碍诉讼的可能性就越大。参照英国保释制度的具体规定,结合我国实行已久的社会危险性标准,应当对如下情况不准取保候审:(1)犯罪嫌疑人、被告人所犯为刑法分则第一章规定的危害国家安全的犯罪;(2)犯罪嫌疑人、被告人所犯为可能判处死刑、无期徒刑或最低刑为五年以上有期徒刑的;(3)犯罪嫌疑人、被告人所犯为杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪的。第二,犯罪嫌疑人、被告人的个人情况。取保候审应当着眼于制度功能的实现,因此须臾不可脱离其个人情况设计制度,应当明确以下情形不准取保候审:(1)犯罪嫌疑人、被告人曾经受到死刑、无期徒刑或最低刑为三年以上有期徒刑刑罚的;(2)犯罪嫌疑人、被告人曾因被采取强制措施(不局限于刑事强制措施)而逃逸、继续违法犯罪等违反法律规定的;(3)累犯、惯犯或者有前科记录的犯罪分子;(4)无固定住所且住址或身份不明的;(5)有相当理由怀疑其有可能逃跑、自杀,或毁灭、伪造证据,串供的;(6)有相当理由怀疑其可能加害或威胁被害人、证人、鉴定人及诸近亲属人身与财产等继续犯罪的;(7)为保护被告人本人而应当羁押候审的。