其实，二元化犯罪模式并非中国独有的犯罪模式，而是有其比较法基础。比如，台湾现行的《毒品危害防止条例》第20条规定，“观察、勒戒后，检察官或少年法院依据勒戒处所之陈报，认为观察、勒戒人无继续使用毒品之倾向者，即应释放，即为不起诉之处分或不付审理之裁定；认为观察、勒戒人有继续使用毒品之倾向者，检察官声请法院裁定或由少年法院裁定令人戒治所强制戒治，其期间为6个月以上，至无继续强制戒治为止。但最长不得超过1年。”本条是针对《毒品危害防止条例》第10条规定的单纯适用毒品行为而规定二元化犯罪模式，依据第10条的规定，使用第1级毒品者，判处6个月以上5年以下有期徒刑；使用第2级毒品者，判处3年以下有期徒刑。这也是典型的二元化犯罪模式。
很显然，二元化的犯罪模式有给予特别解释的必要。因“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化是一个向度，而因“不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚”而导致的犯罪化则是另一向度，这是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但这种不追究又是以犯罪化为后盾和保障的，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。由此可见，这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼。[31]而且从某种意义上说，这种二元化犯罪模式，又可称之为刑法的行政法化，即原本在刑法评价上构成犯罪的行为，如果犯罪人继续履行行政法义务，并自愿接受行政处罚的，则不以犯罪追究刑事责任。反之，若犯罪人不接受行政处罚，或不继续履行行政法义务，则又须按照犯罪追究刑事责任。可见，二元化犯罪模式的特点在于“先抑后扬”，不仅充分地体现了刑法与行政法之间的有效衔接，而且还较好地解决了国家行政扩大化时代的犯罪预防问题，具有不可忽视的制度绩效。
（二）行政犯与二元化犯罪模式的关联
二元化犯罪模式一改刑法原有的刻板印象，在克服刑法条文僵化性的基础上，转而从刑法与行政法的关系处理入手，强化了行政处罚在犯罪认定中的积极作用，即行为人是否构成犯罪，须以是否接受行政处罚为前提条件，接受则阻却犯罪成立，否则，犯罪即告成立，并追究刑事责任。可见，它是一种“先抑后扬”型的犯罪模式。笔者认为，我们应在行政犯中强化二元化犯罪模式的适用，以充分体现刑法的补充性。关于这一主张的理由是：
1．二元化犯罪模式能够契合行政犯之目的诉求
法律是社会控制手段中的一种，而刑法则是法律手段中的一个维度，刑法作为宪法的具体化，只是社会控制中的辅助性机制，因此在其他社会手段无法控制某种乱象之时，刑法才介入，是为刑法的谦抑原则。如果迷信刑法万能，企图使刑法承担起矫正一切社会乱象的责任，则是夸大了刑法的作用，会出现刑法适用中的神话，这不但会出现不合比例原则的刑事司法资源浪费，而且还与宪法规定的人权原则背道而驰。之所以这样认定，这是因为：一方面，刑法规范及刑罚制裁动辄剥夺人的生命、自由和财产，表现出最为严厉和严肃的特性，因此必须基于人权保障和人道精神的考虑，将其作为一种不得已的最后手段；另一方面，刑法的制裁手段，并非实现正义的绝对目标，而是以制裁的手段达成社会秩序维持时，不得已采用的手段而已。从宪法保障基本权利的理念出发，刑法必须在必要且最小的限度内适用，这即是刑法的谦抑理念。[32]也正因为如此，以往那种“乱世用重典”的成败得失，往往又成为了各方争议的焦点。
在中国当下，刑法谦抑精神深入人心，由此带来非犯罪化思潮的兴起，但就如何非犯罪化而言，国内学界的主张大都是除罪化，即消减一些不必要存在的罪名，转而采用行政罚的方式来保护某种法益。比如，德国将违警罪废除，即是这种非犯罪化中的一景。应该说，这种主张具有一定的合理性，但也存在着较大的制度风险，这在人类步入风险社会之后，也许会体现得更为明显。因为任何制度的变迁都是一个历史发展的过程，过于激烈的，尤其是忽略国情民意基础的非犯罪化都可能带来制度实施中的难题。这已经为历史所证明。关于这一点，美国颁布禁酒令，又短期内废除禁酒令，即是最典型的例证。笔者认为，无论是犯罪化，抑或非犯罪化，都应遵循一种制度进化主义发展路径，经过减震或试错之后再予以固定。无疑，在非犯罪化道路上，二元化犯罪模式既是一种很好的选择，它不仅克服了激进式非犯罪化的弊端，还带来了非犯罪化的效果，更强化了行政对法之目的实现的积极价值。可以说，这是一劳双得之举。
2．以其他理论解释行政犯的罪刑模式并不合理
通过附加特别条件限制行政犯的成立，以体现刑法谦抑，这一直是全球法学界的主流观点，而这种限制长期以来又集中在其与违法性意识之间的关联上，即主张刑事犯的犯意成立不以违法性认识为必要，而行政犯的犯意成立必须具有违法性意识。如果没有违法性意识，则不能构成犯罪。笔者认为，这种观点不仅缺乏理论基础，而且在具体操作上也存在难度，因此并不可取。关于这一主张的理由是：（1）如何理解违法性意识和如何定位违法性意识的作用，比如是阻却故意，或是阻却责任，这本是一个仁者见仁、智者见智的理论命题，这就增加了实践操作中的难度。（2）在德国和日本的判例上，长期以来一直采用必要说，[33]而英美国家对行政犯采用严格责任，降低对犯意的证明。所以，采用违法性意识必要说，并不具有国家间的一致性。（3）基于刑事政策的考虑，如果把违法性意识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性意识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚的借口，[34]而且知法、守法是公民的义务，“法盲”犯罪的大量存在，要求有违法性意识，会使得处罚落空。[35]综上可见，以违法性意识限制行政犯的成立，虽然具有一定的积极意义，但总体来看，这并不是一个很好的解释进路。
