2.避免司法超载。在法治社会之下,行政与司法之间各有担当。把一些违法程度低于刑事不法的行政不法行为,纳入到行政法范畴,由行政机关依据相较于刑事诉讼程序更为简单的行政程序,来解决这些行为的预防问题,则能够更好地避免司法超载的现象。可是,行政之堤也有被冲毁的时候,此时,立法就需要把这种违反行政法义务且严重破坏了行政管理秩序的行为,升格为行政犯罪,给予刑罚处罚。只有这样,才能保障国家行政管理活动的高效、有序实施。与此同时,在区分行政犯与刑事犯的基础上,对行政犯采用不同于刑事犯的罪刑模式,又在某种意义上避免了司法超载。详而言之,当行政犯被视为是犯罪行为,并与刑事犯之间形成对立之后,刑法中有关行政犯的特殊罪刑规则也随即呈现,行政犯不仅可以大量适用缓刑,而且还可以适用二元化犯罪模式。这就有效减轻了刑事司法的压力,能使国家集中主要刑事司法资源处理大案、要案,这就真正体现了宽严相济刑事政策的要求。可见,行政犯在相对上又最大化地避免了司法超载。
3.守护法治精神。古今中外,人类都是在秩序与安全的价值博弈中建构法律规则,无论是法律、司法、行政,抑或习惯、宗教、族规,都是人类维持健康的、文明的生活与生产秩序的产物。以行政来说,它的存在对社会秩序的维持与人类福利的增加就具有不可替代的作用,但行政膨胀则又导致公民基本权利的萎缩,因此,“法治国的行政,为了以法律的方式来决定,人必须尽最大的可能通过法律来加以约束。宪法应将此任务赋予立法机关,立法机关应尽最大可能制定法规或命令来约束行政权,这是法治国无可怀疑的第一任务。”[29]既然如此,我们必须要划清行政与司法之间的界限,降低行政处罚的手段(比如剥夺人身自由、高额罚金等),尤其是把那些关乎人权保障甚重之行为的调控纳入到刑事司法范畴,以求慎重。其实,德国历史上把《警察刑法典》中的行政罚处罚行为部分纳入到刑法典,部分纳入到《秩序维持法》之分流,即体现了法治的权力制衡思想。可见,行政犯不仅是现代法治的产物,更以其处理模式守护了法治精神。
综上,行政犯因与行政法义务具有复杂的勾连,而成为一个不同于刑事犯的独立犯罪形态,它虽然具有行政法与刑法的双重属性,但却并不具有双重违法性。同时,具有较弱的社会伦理性,则使其与刑事犯之间的犯罪模式划出了一道明显的分水岭,即行政犯应该具有与刑事犯不同的犯罪模式,只有这样,才能真正地反映行政犯的属性,也才能使行政犯的价值充分显现出来。因此,中国现行刑法中行政犯与刑事犯之“大一统”的犯罪模式应该被修正,这才是现代法治的应有立场。那么,行政犯的犯罪模式应该如何被设计呢?本文拟从行政犯与二元化犯罪模式之关联维度做出诊断。
四、行政犯与二元化犯罪模式
在现代刑事法治之下,刑事犯与行政犯各有其概念体系和内容框架,我们决不能让刑罚手段随意进入行政不法领域,从而带来公民基本权利的萎缩。可我们看到的又是,各国在近代以降都面临着极为严峻的社会治安压力。加之,社会大众则把维护良好社会秩序的义务寄望于国家责任,这就带来了将严重行政违法行为犯罪化的社会需求。于是,我们看到了行政犯数量在各国刑法中的剧增。可见,在行政不法行为的危害愈来愈严重,而又强调刑事犯与行政犯之间的界限不可逾越的理论预设下,如何处理刑法与行政法之间的关系就显得十分重要。笔者认为,处理刑法与行政法之间的衔接问题,关键在于建立一种行政法与刑法之间有效衔接的联动机制,而这种联动机制的建立则又需要一个有效引擎--二元化犯罪模式。那么,什么是二元化犯罪模式?在行政犯中实行二元化犯罪模式之正当性何解?以及二元化犯罪模式是否适用于全部的行政犯?这都需要学界从理论上给予合理定位。
(一)何为二元化犯罪模式
作为是非对错的评价标准,虽然刑法与行政法都是以预防破坏秩序行为的发生为目标,但是两者在制裁手段上差异较大。一个违反社会秩序的行为,到底是列为行政犯归刑罚来管制,抑或以一般违法行为由行政处罚来制裁?这就涉及到了刑法与行政法之间的边界划分问题,而要正确定位两者之间的界限,则又回答了那个古老的争议命题--如何区分刑事不法与行政不法。具体来说,这一区别的意义体现有二:一是在立法层面,可以为犯罪化与非犯罪化、非刑罚化与刑罚轻缓化提供立论基础;二是在司法层面,当出现一个行为同时符合刑法规范与行政法规范时,它决定着如何通过判例或解释达成共识。可是,无论是理论抑或实践都表明,这是一个旷世难题。既然如此,我们何不退而求其次,暂时撇开这种区分的难题,从刑法与行政法衔接的角度,设计出一种独特的犯罪模式,以此来破解这种难题的困扰。其实,立法上的犯罪化与非犯罪化,以及刑事司法中的罪与非罪之认定,不仅仅是一个法益侵害性判断问题,而且还是一个立法目的之设定问题。在造成同样法益侵害的前提下,若立法目的设定不同,则会导致行政责任与刑事责任的分野。因此,我们完全可以在预防犯罪之目的定位下,通过相应的立法技术来化解刑事不法与行政不法区别中的难题。其中,二元化犯罪模式即是化解两者之区别难题的技术安排,虽然立法者的本意并非如此。
二元化犯罪模式作为一种有效处理刑法与行政法之间衔接的罪刑配置,它还是一个全新的事物。2009年2月28日全国人大常委会颁布的《刑法修正案(七)》,在对刑法第201条的修正中增加了1款,即“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一开创性修正,改变了长期以来中国刑法理论上对犯罪的认识,它在偷税罪上首开先河,将自愿接受行政处罚,并交纳滞纳金的行为,排除在犯罪之外。当然这种排除是一种附条件排除,受到两个方面的限制:一是积极条件,即经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并已受行政处罚。二是消极条件,即不存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情况。这种全新的犯罪模式,被笔者命名为二元化犯罪模式。[30]