3.行政犯具有行政法与刑法的双重特点,但却不具有双重的违法性。目前学界的一般观点认为,行政刑法兼具有行政法与刑法的双重属性,即行政犯既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这种双重违法性决定了行政犯之责任的双重性,即既要追究刑事责任,又要追究行政责任。[22]笔者认为,这种观点值得商榷,行政犯是因违反行政法上的义务而被规定为犯罪,因此在犯罪的认定上,除了要满足刑事犯的一般要求之外,还附加有行政法上的判断标准,即是否违反行政法上的义务。因此,在行政犯的立法设计上,我们必须重视刑法与行政法之间的承接问题--只有违法程度严重的违反行政法义务的行为才是犯罪,否则,应属于行政违法行为。但是这种承接并不意味着行政犯具有双重违法性,行政犯与行政违法行为都具有违反行政法义务的共同特点,只是这种违反程度及其造成的后果,却是两者归属的分水岭,不可逾越。既然一个行为因违反行政法义务且程度严重而被归类于行政犯,那么我们就不能再将其评价为行政违法行为,否则即是违反了法律上的禁止双重评价原则,使被告人承担了过当责任,所以,行政犯应属刑法管制的对象。正如日本学者福田平所说:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。……因此,应认为行政刑法作为刑法的特殊部门是属于刑法。”[23]既然如此,我们在理论上主张对行政犯合并给予刑罚制裁与行政罚制裁的观点是站不住脚的,如此定位不仅混淆了违法行为与犯罪行为之间的界限,而且加重了对行为人的处罚。
4.行政犯具有较弱的反社会伦理性。与刑事犯的悠久历史相比,行政犯是近代以降的法定物。从性质上来看,行政犯是一种危害较小的犯罪,属于准犯罪(quasi criminal)的范畴,它并不是真正意义上的犯罪,只是在罪刑法定主义的影响下,基于法律的规定而成为了犯罪,所以,行政犯自形成之始就一直处于非犯罪化和刑罚轻缓化的浪潮之中。早期学者认为,刑事犯存在于万人心目中,而行政犯则是刻在铜标或其他法标上,主张行政犯是“命令法说”的产物,并不具有社会伦理基础。如牧野英一就认为:“刑事犯、自然犯其实质是由于违反公共秩序以及善良风俗,法律对此作出规范是理所当然的事项,对行政犯、法定犯法律作出一定的规范,为其处以制裁而强调其规范。”[24]后期学者逐步认识到,人类昨天犯下的错误,会变成今天的文化和明天的法律。而文化是一个群体(可以是国家、民族、企业、家庭等)在一定时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯等,一种行为(包括行政犯)会因被赋予文化符号而被人们接受,从而具有一定的伦理基础。同时,一个社会的伦理道德观念处于变化之中,某种行为可能在过去并不具有伦理道德基础,但在法律将其升格为犯罪后,必然对民众的伦理道德观念产生影响,使人们逐步认识到这种行为的法益侵害性,从而形成不得实施该行为的伦理道德观念。[25]不仅如此,还有学者从行政法的伦理基础出发来论证行政犯的反社会伦理性,“行政法规也并不仅仅是为了强制人们服从,也是为了实现和维持社会的伦理性、文化性价值而作出的命令、禁止性规范,因此也可以认为,违反行政法规实质上就是违反了社会的伦理性规范。”[26]以偷税行为为例,一般民众起初认为这是一种极为正常而且也无损自己利益的行为,但是随着法治意识的提高,以及各种法律说教的影响,民众(尤其是具有一定文化教育背景的人)会逐步意识到偷税行为会影响到国计民生,应该给予法律制裁,从而形成对立法上规定的偷税罪之认同。尽管如此,现代学者又认为,行政犯固然具有一定的反社会伦理性,但它与刑事犯不可同日而语,它毕竟是违反国家制定之法而构成犯罪,因此反社会伦理性较弱。这也是现代欧陆学者以及司法判例上,在区别刑事犯与行政犯之标准选择上,以量的区别说为通说的原因。
(二)行政犯的价值
“任何一种分类方式都只是一种分析工具,其目的在于对事物进行拆分式的理解以便清晰地辩明事物的性质。因此,任何一种分类都必然有其意义,有其相应的功用,或曰实益。此种有用性不但是分类的功利性基础,更可视为其必要性与正当性的根据。”[27]人类早期的刑法只有刑事犯的规定,后来随着经济的发展与社会的进步,利益多元化局面已经出现,加之社会贫富不均加剧,各国都面临着极为严峻的社会治安形势。此时,社会大众则把维护良好社会秩序的责任寄望于国家责任,这就带来了行政权力的膨胀。随即,我们看到了行政犯数量的急剧增长。现在的问题是,为何在行政处罚存在的前提下,刑法还规定了大量的行政犯,这就涉及到了行政犯的价值,进而又直接关系到行政犯的犯罪模式选择。那么,行政犯在哪些方面展现了其不可替代的积极价值呢?
1.维护社会秩序。这是行政犯的最主要价值。法律具有衍化的重要特性,早期的犯罪就是一种基于自然法理念而形成的自然犯,然而随着社会发展变化,人与人之间的关系愈来愈复杂。此时,那种单纯依靠惩治自然犯来维护社会秩序的法律有些不合时宜。加之,随着社会秩序的混乱,民众自然对强大起来的国家责任基于厚望,于是,近代行政刑法得以产生,并独占了以制裁维护社会秩序的权力。日本刑法学家福田平认为,在法律秩序的内部有两个层面:一为国民生活秩序的层面,即基本生活秩序,一为根据行政作用不断创造出的层面,即派生生活秩序。与此相对应,刑法也可以分解为刑事性和行政性两个部分,前者即刑事犯,后者即行政犯。[28]为了维护这种派生的社会秩序,法律在区分刑事犯与行政犯的基础上,把这一任务的实现交给了行政刑法。正是人类对这种不可或缺的派生社会秩序的需要,比如说,不得吸毒、不得破坏环境卫生等,形成了现代刑法中规定行政犯的正当性基础。反过来,行政犯的存在亦体现了重要的社会秩序维持功能。