在美国，法律有关犯罪范围的设定相对比较宽泛。早期．的美国主要是以存在犯意的刑事犯为主，但是到了19世纪中叶以后，随着工商业的发展，在医疗、食品、商标注册、环境保护和交通秩序等领域出现了“社会福利犯罪”（public welfare offense）。值得一提的是，这些犯罪与刑事犯比较而言，具有如下区别：（1）带有明显的行政管理性质，并不要求犯罪人具有犯意，是一种严格责任；（2）在处罚手段上，以罚金刑为主；（3）在审理程序上采用简易程序审理。[11]此后，美国法学会曾在1962年制定《美国模范刑法典》（1982年修正过一次），依据该法典，犯罪依据刑罚的轻重被分为四个种类：重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中前三种被称之为犯罪，应该判处监禁刑（轻罪为1年以下自由刑，微罪为30日以下），而违警罪则只能判处罚金。可见，在英美法系国家，也存在着刑事犯与行政犯的划分。
从德、日、美对行政犯的规范来看，大致有这样一个发展脉络：早期被列入行政犯的行为，不仅涉及被处以行政罚的行政不法行为，而且还包括应被处以刑罚的刑事不法行为，因而是犯罪与行政违法行为的混合体，所以，早期学者主张的行政犯多是从广义上理解。后来，随着各国法典化运动的展开，对犯罪与行政违法行为之间界限的阐明，以及非犯罪化运动的提倡，违警罪逐渐被分解，除了一部分被升级到轻罪外，其他的则归位到行政违法行为之列。这在德日刑法法制与行政法法制的发展中体现得十分明显。也正因为如此，后期学者转而对行政犯采用狭义上的界定。这是一个重要的概念划分，当前理论上的难题大都形成于这种区分上的混乱。广义的行政犯是判处行政刑罚（相当于我国的刑罚）之纯正犯罪行为和可以判处行政秩序罚（相当于我国的行政处罚）之纯正行政不法行为的总称；而狭义的行政犯则是由于违反了行政法义务且危害严重，而被处以刑罚的纯正犯罪行为。如果说广义的行政犯在19世纪以前的法制时代尚具有规范基础的话，那么在德、日刑法废除了违警罪以及法国对违警罪大幅度除罪化之后，并且各国已经建构起对刑罚与行政罚区别对待、并轨运行的规范体系下，此时再以广义的行政犯理论来探讨现行法制的建构与未来法制的发展，就有些不合时宜。更何况，在德日刑法中，犯罪是一种恶，而这种恶只有定性的分析，而无定量的分析，犯罪的数额大小和情节轻重程度一般都不作为犯罪构成要件。[12]这和中国刑法既定性又定量的规范模式不可同日而语。因此，把西方学者主张的行政犯切换到中国语境之中，并无采用广义的行政犯之必要。所以，我们可把广义的行政犯作为学术研究的质料，但却不能作为学术研究的结论。在这种意义上说，狭义的行政犯概念应被我们坚持。只有这样，我们才能够理清行政犯在现代刑法理论中的价值，并为其规划出理性的犯罪模式。
如何区别刑事犯与行政犯？这也是困扰当下刑法理论，乃至行政犯发展的旷世难题，有学者甚至将其称为“一个令法学家陷入绝望的问题。”[13]从学术史上看，两者的区分标准主要有如下观点：（1）伦理价值标准。即认为刑事犯侵害了一般的社会伦理价值，而行政犯没有侵犯伦理价值，只是违反了行政法义务。这是早期学者以自然犯与法定犯为框架进行的分析，加罗法洛等就坚持这一观点。（2）法律效果标准。即违反刑罚法规的行为是刑事犯，而违反行政刑罚法规的行为是行政犯。正如日本学者小野清一郎所指出，“刑法法规在理论上可以分为两种，即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与它们的区别相对应，犯罪可以分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”[14]（3）法益侵害标准。即侵害法益或造成法益侵害危险的是刑事犯，没有侵害法益或造成法益侵害危险的是行政犯。这一观点为德国学者克林斯特（K．Kostlin）于1845年提出。[15]（4）质量差异理论。其中，Erik wolf、J．Koher、Karl Binding等主张质的差异理论的学者认为，具有法益侵害性的是刑事犯，没有法益侵害性的是行政犯。Welzel、H．H．jescheck和Fritz Trops等提倡量的差异理论的学者认为，刑事犯与行政犯都具有法益侵害性，只是程度不同，刑事犯与行政犯只是违法程度不同而已。而质量差异论者（包括Robermann、Roth、Herrmann等）则认为，刑事犯与行政犯在质与量上都存在差异，刑事不法既在质上具有较深的伦理非价内容与社会伦理非难性，又在量上具有较高的社会损害性与社会危险性；而行政犯不仅在质上具有较低的伦理可责性或不具有社会伦理的非价内容，而且在量上也不具有较高的社会损害性与社会危险性。[16]
不难看出，法律效果标准立足于现行规范进行区分，提供的仅是一种文字游戏，并无多大学术价值，而伦理价值标准在行政犯发展200多年的今天，因缺乏实证研究支撑而表现出明显的不合时宜。对于法益侵害标准论与质量差异论来说，各有其合理性，但也有自身的局限性，法益侵害标准固守了“犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为”这一犯罪本质的认定，可是却很难解释行政犯侵害了一种什么样的法益。而在质量差异论之下，质的差异论是早期德国刑法学通说，量的差异论是现在德国刑法学的通说，质量差异论看似完美，但因为其并无可操作的标准，因而一直处于边缘学说地位。其实，之所以有这样的转变，也是因为早期学者坚持行政犯包括行政不法行为，因此在区别上坚持没有法益侵害性的行为属于行政犯（现代意义上的行政违法行为），而后期学者坚持行政犯只能属于应受刑罚处罚的行政犯罪，转而采用量的区别说，认为刑事犯与行政犯都侵害到社会伦理，只是程度上有差异。笔者认为，在中国语境下，讨论行政犯与刑事犯之区别，应该坚持如下标准：（1）行政犯因违反行政法上的义务而有别于刑事犯，是否违反行政法上的义务，这是区别行政犯与刑事犯的前提。（2）行政犯具有较弱的反社会伦理性，而刑事犯具有较强的反社会伦理性。在这种区分之下，行政犯是因为违法行政法义务且情节严重，而应该给予刑罚处罚的行为。我们之所以没有坚持一个绝对的标准，而是采用一个混合的标准，原因在于：从犯罪发展过程来看，刑法降生之际，主要是将严重违反社会伦理秩序的行为纳入到犯罪体系，如此一来，这些伦理道德也就被赋予了法律制度的形式，成为了具有强制效力的社会规范。在后来的刑法发展中，宗教、政治、习惯等因素也开始被揉入到犯罪范畴，从而使犯罪成为了一个典型的混合体，其中，行政犯就是这个混合体中的一员。因此，以往那种行政犯与刑事犯之间井水不犯河水的局面，已经不复存在。这也就增加了从理论上区分的难度。此时，如若再坚持西方标准不动摇，而且不能有效切换到中国语境之中，就会出现水土不服问题。
综上可见，在近代以降两百多年的刑法学发展中，行政犯得以萌芽、发展与成形。若把西方话语中的行政犯切换到中国语境之下，我们应从理论上把行政犯定位为一种违反行政法义务且情节严重，应该给予刑罚处罚的行为。行政犯因与行政制定法密切关联，从而和刑事犯区别开来，成为刑法中一个独特的犯罪类型。那么，行政犯在中国刑法中是如何体现的呢？这就直接关系到本文研究是否具有中国语境意义，因此，应给予明确定位。
