中国是否有必要追随这一趋势，提高侵犯知识产权犯罪的法定刑上限？笔者认为没有必要。目前，提高法定刑的理由主要是侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重，现有刑罚措施不足以惩治。但是，出现侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重的原因是多方面的，其中既有行政执法与刑事司法的衔接不畅，大量的犯罪案件没有被及时移送的原因；也有我国知识产权犯罪构成不完善，司法实践不便操作的原因；还有我国知识产权保护手段比较落后、保护意识比较差薄弱原因。因而将侵犯知识产权行为多发且危害严重的原因归咎于刑法规定的法定刑太低，这是非常不客观的。而且，就惩治与防范侵犯知识产权犯罪的对策和手段而言，既然侵权行为多发且危害严重的原因是多方面的，就应该采用多种对策和手段，例如，加强知识产权保护的宣传，提高保护的技术手段；加强行政执法与刑事司法的衔接，及时惩处构成犯罪的侵权行为；完善知识产权犯罪构成要件，便利执法和司法，等等。实践证明，加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重的根本措施。[19]同时，不顾知识产权犯罪与其他类似犯罪罪刑结构的平衡，一味提高法定刑，虽然可以满足TRIPS协定刑事措施“足够起威慑作用”的下限要求，但却违背了其“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”的上限要求，与刑法谦抑的价值取向也相差甚远。
【作者简介】
刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士，中国法学会刑法学研究会学术秘书。
【注释】http：//www．ctmo．gov．cn/flfgl/gjty/200512/t20051201_54908．html。2010年7月1日访问。
目前，学界的探讨主要集中于“商业规模”的含义等问题，而基本上没有关注到其刑罚设置问题。
该解释权仅被授予部长级会议和总理事会，且规定对各类协议进行解释的决议应当经成员四分之三多数通过。
这是因为协议的形成关涉到各方利益的平衡，而对于协议文本的明确界定更是涉及不同集团的利益博弈。参见孟兆平：《知识产权执法争端时代中的TRIPS解释规则研究》，《电子知识产权》2008年第12期。
在第一个上诉机构所作的报告中，其明白指出WTO诸协议是国际法的一部分，有关国际法的一般原理原则应当予以适用。其特别指出，WTO相关协议不能自外于国际公法框架下而进行解读，一般解释原则作为国际习惯法的一部分，在WTO之下也应适用。参见US-Gasoline，WT/DS2/AB/R，p17．
参见白桂梅：《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第223页。
Appellate Body Report on EC-Hormones，WT/DS48/AB/R．
in dubio mitius是指当条文文义模糊时，解释者将条约朝向较为尊重成员方主权的方向解释，以赋予成员方较大的自主空间，从而较低程度地介入成员方内部事务。
例如，有的国家规定的监禁刑都含有劳役，而有的国家则又把监禁刑区分为含劳役的和不含劳役的监禁；有的国家规定的罚金是主刑，而有的国家规定的罚金则是附加刑。
参见高铭暄主编：《
刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第500页。
参见薛景文：TRIPS协议执行程序刑事部分解释适用对我国著作权法刑罚章影响之研究，中国台湾大学2005年硕士论文，第58页。
吉尔兹认为，法律如同民族志，都是具有地方性意义的技艺，只有依靠地方性知识，才能进行法律的运作。参见克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页。
这具体表现为：“侵犯知识产权犯罪刑事责任的承担以短期自由刑为核心”、“普遍规定罚金刑，并将其与自由刑并科或选科”、“某些国家和地区开始注重资格刑在惩治侵犯知识产权犯罪中的作用”等方面，参见刘 科：《中国知识产权
刑法保护国际化研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第96-98页。
贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
参见赵秉志、刘 科：《国际知识产权
刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》2008年第7期。
马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第186页。
参见王利荣：《行刑法律机能研究》，法律出版社2001年版，第336页。
参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第85、137页。
参见赵秉志等：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研究》，法律出版社2004年版，第85、137页。
