(二)“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”的含义及判断标准
“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”是刑罚措施的上限。也就是说,TRIPS协定中的刑罚措施并非越重越好,它要与相应严重罪行的社会危害性相适应。“刑罚应该是在既定条件下尽量轻微的,应该是恰好能制止犯罪的一种限度。超出制止犯罪的需要的限度的刑罚是不必要的。”[14]因此,TRIPS协定对刑罚措施的要求符合刑罚的谦抑性原则。
在刑罚措施的上限问题上,判断是否“适用于相应严重罪行的惩罚标准”也需要进行上述的横向与纵向比较。值得注意的是,随着侵犯知识产权犯罪的泛滥和危害的加大,其刑罚措施也日益趋向严厉,尤其是罚金刑最高数额的规定上,呈现出越来越重的趋势。[15]对此,在进行世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施上限的比较时,要密切注意这一变化。
三、中国侵犯知识产权犯罪刑罚措施的立法完善
中国刑法典在第三章第七节规定了侵犯知识产权罪,设置的刑罚有轻重不等的有期徒刑、拘役、管制和罚金。因此,与TRIPS协定第六十一条刑罚措施的规定相比较,无论是刑种,还是刑度,我国的刑罚设置至少在形式上是符合要求的。但是,与TRIPS协定推进知识产权刑法保护的“有效、适当”的原则性要求相比,中国侵犯知识产权犯罪的刑罚设置仍存在一定的缺陷,需要进一步加以完善。
(一)刑种配置的改革
刑种反映刑罚手段的严厉性,例如,无期徒刑、死刑主要适用于重罪,是比较典型的重刑;刑种也反映刑罚方法的对应性,例如,罚金刑主要适用于经济犯罪。因此,科学设置刑种是罪刑相适应原则的应有之义。TRIPS协定绝大多数成员方对于侵犯知识产权犯罪(尤其是其中的侵犯著作权犯罪和商标犯罪)一般都规定了短期自由刑和(或)罚金刑,有的成员方还设置了资格刑,刑种配置基本上是“有效、适当”的。中国侵犯知识产权犯罪的刑罚规定以自由刑和罚金刑为中心,应该说刑种配置也基本上是符合要求的。但是,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中规定的管制刑则令人费解。
,从刑罚理论来看,管制刑被认为是最轻的主刑,应该适用于“犯罪较轻而又不必关押的犯罪分子”[16],但是,侵犯知识产权犯罪作为一个整体都是轻罪,其他的侵犯知识产权犯罪为什么都没有设置管制刑?笔者认为,管制刑内容空洞,缺乏刑罚的制裁性,对于经济犯罪既没有罚金刑和资格刑所具有的针对性,又没有有期徒刑的严厉性和拘役的轻缓性,对犯罪人惩戒作用很小,可以说判处管制刑基本上等于没有判刑。正如有学者所说,管制刑的适用,与其说体现了刑罚轻缓化,不如说是惩罚虚无化。[17]而且,从司法实践来看,我国司法机关在对伪造、擅自制造以及销售伪造或者擅自制造注册商标标识的犯罪行为几乎没有使用过管制刑。同时,管制刑是我国的独创,TRIPS协定其他成员方并没有类似的刑罚,取消管制刑不会导致与TRIPS协定刑罚措施相违背的问题。因此,无论是从与国内外类似犯罪刑罚措施相协调的角度考虑,还是从该刑种功能的有限性角度考虑,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的管制刑都应取消。