“不得改变土地的农业用途”是选择公共利益、限制私人权利自由的体现。其中“农业用途”存在与前述“农业经营能力”相同的问题,即何谓“农业用途”,改变土地农业用途的法律后果如何?“农业用途”换言之为用于农业目的,然农业目的又当何解?用于从事种植、养殖或畜牧业固然属于农业目的,那么用于加工农产品、甚至信用合作社的建设用地是否属于农业目的?有学者指出“农业目的应当作更广泛的解释,只要为农业服务,就是符合农业用地”。[16]果真如此,在农地之上进行任何非农业活动后,只要对当地村委会做少许赞助,是否就符合了农业目的?对“农业目的”或“农业用途”的扩大解释将使土地用途限制原则沦为空文,最终公共利益—农地资源保护将湮没于泛滥的私权中。我们主张“农业用途”须作限制解释,即地权人只能利用土地从事直接的农业生产活动,“即以种植、养殖、畜牧等方式获取农产品的农业生产经营活动过程。”[17]至于改变土地农业用途的法律后果,因违反法律强制性规定的土地承包经营权流转合同当为无效,受让人须返还土地,结束占有。需要注意的是,此时集体作为所有权人无权直接收回发包的基本农田,流转前原土地承包经营权权利人仍享有该权利。但考虑到防止农地弃耕抛荒现象,提高土地利用率,2009年初福建省的做法值得借鉴。福建省《关于防止耕地抛荒的意见》规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……承包经营基本农田(耕地)的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田(耕地)。”
二、集体利益与成员利益的冲突与选择
洛厚德将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”,[18]该观点所包含的地域性要求遭到批评。纽曼在洛厚德观点基础上去掉了地域性因素,将“公共利益”界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益。”我们采纳纽曼的观点,对社会利益与集体利益作以区分。虽然社会利益严格意义上也是一种集体利益,但二者所涉及利益主体广度毕竟存在明显差异。公共利益享有者是不确定多数人,而所谓“美体”是指一个确定的人群,集体利益的享有者当能确定,如农村土地所有权利益主体是村落范围内可确定的全体村民。如果说国家要求严守18亿亩耕地红线不动摇是维护公共利益的话,那么集体组织维持全村农户已承包或可承包农地总量及价值则为对集体利益的维护。与该集体利益相对应,农户享有其土地承包经营权、自由处分利益及生活保障利益,是为成员利益。
有学者认为“家庭承包”方式实质是对农村集体土地所有权“质的分割”,农户转让土地承包经营权是对权利最彻底的处分,必然将影响到所有权人的根本利益。[19]于是,农户对土地承包经营权的转让自由又与集体利益存在了冲突。我们不禁要问:转让土地承包经营权如何影响集体作为所有人的利益?法律明确规定土地承包经营权流转不得改变土地所有权性质,那么土地仍为集体所有;土地并非消耗物,正常耕作土地并不改变土地形态和基本价值,法律又规定土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途,那么受让人在土地之上继续耕作也不会导致土地价值减损。而如前所述,“不得改变土地所有权性质”、“不得改变土地的农业用途”均是立法者选择公共利益后对个人利益所作的限制。可见,当集体利益与成员利益的冲突体现为维持农地总量及价值与农户处分权利自由的矛盾时,选择公共利益等于选择集体利益,仅为公共利益让渡的私权已足以保证集体利益的实现。