正当程序在行政法领域的适用,涉及的首要问题是该原则所保障的利益或适用范围。这主要是凭法院的解释和理解来确定的,美国法院运用司法审查权通过一系列的重大判例进一步推动了正当程序所保障的利益或适用范围的扩张。20世纪七十年代以前,正当程序所保障的是法律保护的利益即权利(right),而非政府赋予的利益即特权(privilege),这被称为特权理论。但是,随着政府官僚机构的扩大以及公众越来越关注政府对公民所承担的义务,“权利—特权”区分的合理性受到质疑,最高法院也开始慢慢摆脱这种区分,并最终在“戈德伯格诉凯利案”[33]中抛弃了传统的特权理论,认为凡是法律上可以主张的权利都受正当法律程序的保护。自此案以后,美国最高法院又通过一系列的判决对“财产”和“自由”的含义进行了全新的阐释,从而使正当程序的适用范围进一步扩大。在当代社会中,除了外国人的人境利益不受宪法保护以外,个人和组织的自由和财产利益,几乎都能成为法律上可以主张的权利对象而受到正当程序的保护。[34]
正当程序原则涉及的另一个核心问题就是:“什么程序才是正当的”。在“马修诉埃尔德雷奇案”[35]中,最高法院声称,在决定正当程序于特定情况下所要求的具体内容时,它将审视三个因素:“第一,受到行政行为影响的私人利益;第二,由于行政行为所使用的程序而错误剥夺此类利益的风险,以及额外的或替代的程序保障可能得到的任何利益;第三,政府的利益,包括相关的行政作用,以及采取额外的或替代的程序将需要的财政以及行政方面的负担,”最高法院在适用这一平衡标准后得出结论—并非所有的听证均需采用正式的听证作为前提。是否需要一种正式的听证形式,应当取决于一系列的因素,“所主张权利的特征、裁决本身的特征、可能会因裁决而引起的负担这些方面的问题都要进行考虑。”[36]然而,任何一种听证形式,必须包含正当法律程序的核心内容:“当事人有得到通知及提出辩护的权利”,是否具备这两种权利是区别正当程序和非正当程序的分水岭。[37]
在英美法系国家,法律规范以普通法为主,盛行法官造法,因此法律才相对处于比较明显的变动状态。自然法的概念在普通法中发挥了很大的影响力,英国的自然正义原则与美国的正当程序原则就是明证。不过,它们两者之间也存在一定程度的差异。
从根本上说,英国的自然正义原则与美国的正当程序原则均渊源于英国普通法与1215年英国大宪章,并且在行政法上,它们都是用来控制和解决行政程序的正当性问题,然而,自然正义的适用范围超过正当程序。在英国,自然正义的使用不区分国家行为和私人行为,而美国正当程序仅适用于国家行为。其次,在英国,根据自然正义原则,国家在公布涉及人民自由权利的法规时,行政机关对受该法规影响的人民负有协商义务。但是在美国,行政行为与行政立法的区分并不明确,行政规则既可一般适用,亦可特别适用。行政行为与行政立法不能从适用范围的大小上区分,也不能说行政法规的形式是否具备立法形式。另外,程序的正当性有三个核心的要素,即通知、评论期间或听证以及陈诉理由。而英国的自然正义仅包括前面两个要素而忽视理由的陈诉。
需要特别指出的是,自然正义是英国普通法上的原则,在法律授权给行政机关作出行政行为的权限时,即使法律对有关的正当程序并未作出规定,法院仍然应当认为行政机关有遵守正当程序的义务,如果行政机关滥用权力、越权行政,法院就应当依据法理(自然正义)而判决该行为无效。不过,英国行政法侧重于程序法的公平问题而忽略了实体问题。自然正义原则适用于行政机关作出相应行政行为时应当保障公正的告知与听证程序。就行政机关的行政裁量权行使而言,行政机关行使职权受法律限制,法律赋予行政机关相应的权限。在此限度内,行政机关“就自己事件不得自任裁判官”的原则失去了适用的可能性,因此可以认为自然正义原则在此难以适用。[38]
所以,英国的自然正义原则与美国的正当程序原则比较类似,适用情形也相仿,但是,它们之间毕竟还是存在差别。由于正当程序原则是直接渊源于宪法和法律的具体规定,而自然正义原则则是以自然法为基础,它是形成法理的根据,因此,当我们在适用其他原则无法保证案件审查的正当性时,再去寻求自然正义原则的适用。从这个意义上讲,自然正义原则应该是确保正当性的最后一道防线。
四、自然正义与行政法的制度构建
自然正义适用于社会生活之中,实际上是对我们社会生活规范的一种价值判断。尽管自然正义原则是英美行政法上的一个重要原则,甚至在某种程度上已经成了英美行政法的标志,但是长久以来,要想描述自然正义原则的涵义是非常困难的,除非用一般的术语(in general terms)。[39]这个一般的术语就是所谓的公正性(fareness ),而这也是一个含义非常宽泛内容不确定的词,如何确定这个词在个案中的具体含义呢?英国法最终的解决途径是引用理性人模型,将在特定案件条件下该当把握的公正性标准推测为理性人在这种情况下该当掌握的标准。[40]正如Tucker LJ在1949年所说的:没有什么词可以普遍地适用于所有的公开调查及各种类型的国内行政裁判所。自然正义原则的要求必须因案件的条件、公开调查的性质、行政裁判所行事的规则以及所处理的问题等具体情况而转移。[41]