（三）二审程序的特色规定和实践使附带上诉没有必要
1．二审中的发回重审。发回重审并非我国民事诉讼法独有，但是我国二审发回重审的案件占二审案件的比例之高非常罕见。虽然民事诉讼法规定的发回重审只适用于两种情况，但是由于规定的标准失与宽泛，可操作性很差，在法院考核评估和错案追究的压力下，二审法院通常愿意发回重审，根据法律年鉴的统计，1994到2004年十年的民事上诉案件结案发回重审率年均在8％以上，这个比例是非常高的。在发回重审的情况下，进入二审的案件实际上没有得到高一级法院的审查，案件回到一审之后，当事人重新享有一审的权利，承担一审的义务，完全按照一审的要求进行诉讼。当事人可以达成调解协议结案；原告可以撤诉，可以变更诉讼请求；被告可以反诉。而且发回一审进行重审案件的判决还可以上诉，在这样的“循环诉讼”弊端下，原来一审的裁判的效力被完全阻断，当事人双方的权利义务重新得到平衡，虽然过多地发回重审违背民事诉讼的规律，但是在这样的现实情况下，设置附带上诉实无必要。
2．二审中的新证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》实现了证据由“随时提出主义”到“适时提出主义”的转变，但是其中新证据规定的不完善使这一转变的意义大大缩减。《证据规定》第41条中，何谓一审庭审结束后“新发现的证据”存在认定的困难，因为当事人通常都坚持主张提出的证据是庭审后发现的，由于这个证据在当事人的完全控制之下，法官判断起来是十分困难的。实践中，当事人往往利用这种认定上的困难，把一审中的重要证据保留在二审中发动突袭。如果从扩张请求的角度来讲，提出新证据的一方通过提出新的证据达到了扩张请求的目的。因为不论哪一方提出证据，对于法院来说其所承载的信息都是等价的。它会导致三种可能的后果：发回重审、根据新证据纠正错误以及再审。不论哪一种后果，声明拘束的效力都会被瓦解。也就不需要设立附带上诉来实现对被上诉人的特殊救济。
（四）脆弱的既判力阻碍着附带上诉的设立
“经过程序认定的实施关系和法律关系，都被——贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[4]正是这种确定力使已经发生的程序获得了意义。如果经过程序过滤的事项可以被任意反复，不仅司法的权威荡然无存，民事司法存在的必要也值得怀疑。有鉴于此，各国民事诉讼法都对再审设定了严格的条件，防止再审的任意提起动摇判决的既判力。无论大陆法系还是英美法系，一般都有以下限制1、再审事由受到严格限制。2、生效裁判必须具有重大瑕疵。3、再审之诉必须在一定的期间内提出。4、无再审事由或者诉不合法的，再审之诉将被驳回。5、提起再审不中止原判决的执行。6对再审判决不服的不得再次提出再审之诉。[10]在这些严格的限制下，当事人的权利如果在一审或者二审中若得不到全面保护，再行救济将是非常困难的。然而我国的再审程序服务于客观真实的证明标准，在制度的设定上弊端很多，裁判的既判力变得十分脆弱。从启动再审的主体来看，我国检察机关和人民法院都可以提起再审（通常称为审判监督程序），这种职权主义的运作模式不仅干预了当事人的处分权，而且使发动再审的几率大为增加。从启动再审的事由来看，“我国再审理由的规定过于原则，缺乏可操作性。”[11]178条、179条的规定中，“发现确有错误”、“认为需要再审”、“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”等用语弹性很大，发动再审的事由过于任意。从再审的对象来看，我国的再审既对事实又对法律的适用进行审理。而别的国家和地区通常都是法律审。从审理的方式来看，再审也可以适用发回重审。这些都使我国的再审程序显得独具特色。而且在司法实践中，地方人民代表大会在再审的启动上也行使着广泛的权力。[7](P2)在这样的情形之下，再赋予当事人附带上诉的权利显然不合时宜，因为从终极的意义上来说，经过程序过滤的事实和法律关系并不能得到固定。即便设立附带上诉，被上诉人也未必就乐于使用，他可以等待审理结束，如果结果对其不利，再申请再审也不迟。同时，本来因为再审的任意性而导致的诉讼效率的低下和成本浪费，可能因为冗余程序的增加雪上加霜。
