2.被动的当事人。与法院的能动地位相对应,在纯粹的政策实施型程序中,当事人不过是单纯的信息提供者。虽然当前的司法已经发生了翻天覆地的变化。但法院主导的痕迹仍然清晰可见:当事人撤诉要经过法院的审查,二审程序中法院可以介入对当事人没有请求的事实的审理,当事人不能提起再审之诉而法院却可以启动审判监督程序等。总之,“能动主义的决策者必定会为了获取正确的解决方案而随时参与程序行动”[7](P253)由于任何一方提供的信息对发现真实来说都具有同等重要的意义,在二审中,即便一方不能自由扩张请求,只要提出有力的事实,同样可以达到与扩张请求一样的效果。
一言以蔽之,由于具体规定的不完善以及我国传统的司法伦理和实践的压力,处分原则并没有得到有效的贯彻。我国的处分原则和大陆法系的处分原则不论是从语境上,还从是从落实的效果上,都存在着引人注目的差异。大陆法系中因声明拘束而导致的当事人之间的不平等在我国却因为对客观真实的追求而得到了复杂的平衡。这也使得附带上诉在这个意义上失去了前提。
(二)民事诉讼法第151条没有包含不利益变更禁止原则
论者认为,我国民事诉讼法第151条包含了不利益变更禁止原则的意思,对此判断,笔者认为仍有慎重探讨的必要。首先,从法律规定的表述来看,不利益变更禁止原则是针对法院裁判的内容所作的规定。例如:德国民事诉讼法第516条规定:对于第一审判决,只能在申请变更的范围内变更之。而我国民事诉讼法第151条意在限定二审的审理范围,而非针对裁判内容,但这一点履行起来也是困难重重,更遑论在裁判的内容上约束法院了。退一步来讲,即便法院不能在当事人声明不服的范围之外作不利益的变更,在当事人不服的范围内也难保不被作出不利益的变更,因为第151条只是表明人民法院在当事人请求的范围内审理。而如果此范围内原判决有错误,给予了上诉人不应当获得的利益,应当是可以纠正的。而且从《若干问题的解释》第180条来看,发现当事人请求之外的一审判决确有错误的,也应予以纠正,那么请求之内的错误可以纠正就顺理成章了。其次,从我国民事诉讼关于处分原则的规定来看也不能解释出不利益变更禁止原则。第一,我国民事诉讼法关于处分原则的规定是不系统的。从量上看,具体赋予当事人处分权的规定过少,除第13条的抽象规定之外,具体的程序设之中缺乏明确的安排,原则和规则缺乏衔接;从质上看,我国民事诉讼法是从限制的角度来规定处分权的。“在我国,处分原则作为一种基本规范强调了当事人对自己权利处分的合法性。当事人处分的合法性,其实质就是对当事人处分权的限制。”[9]这在关于撤诉、协议管辖和民事保全等规定都有体现。第二,在司法环境上,我国的传统司法伦理和实践对于处分原则的彻底贯彻也造成了困难。科层制的政策实施型法院,也不会不顾结果的正确与否而顺从于当事人请求的拘束,即便二审中受到了声明的拘束,声明外的错误也将在再审中得到重新评价。这对于直接约束裁判内容的不利益变更禁止原则来说,无疑是最致命的打击。仅仅基于对第151条的解释来导出不利益变更禁止原则是远远不够的。