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对设立附带上诉的冷思考

  

  另外的一个问题是不利益变更禁止原则是否是附带上诉的必要前提。我国主张设立附带上诉的学者对这个问题看法并不一致。有学者认为不利益变更禁止原则是附带上诉的前提,如果没有设立这一原则也就没有必要设立附带上诉制度,并以此为基点,论证了我国设立附带上诉的必要性。[5]而有的学者在主张设立附带上诉的同时,反对设立不利益变更禁止原则。[6]究竟这个原则的存在对于附带上诉有怎样的意义呢?


  

  从立法上来看,设有附带上诉制度的法国、德国和日本均规定了不利益变更禁止原则,但是同样确立了附带上诉制度的我国台湾地区的民事诉讼法却没有规定这一原则。这样看来,不利益变更禁止原则并非设立附带上诉的前提。但我们似乎又可以从德国学者的论述中找到与此相反的论述,“附带控诉是控诉被告对(主)控诉的反应并且从禁止上诉不利益这一禁令中获得了意义。”[2](P302)这是否又推翻了前面的推断呢?笔者认为并没有,这可以从处分原则和不利益变更禁止原则关系的角度予以解释。“禁止上诉不利益的理由在于下列衡量:在上诉程序中也适用处分主义。所以上诉人的申请对于法院应当裁判的内容来说具有决定性意义。”[2](P295)事实上,禁止不利益变更是处分原则,尤其是声明拘束效力的自然延伸。声明拘束原则约束了法院的审理范围,而不利益变更禁止原则则是在声明拘束的基础上,要求法院在被拘束的审理范围内,不得作出不利于上诉人的判决,是声明拘束原则在效力上的进一步深化。由于是从裁判的内容上直接约束法院,所以禁止不利益变更可能造成比声明拘束更大的不平等。既然声明拘束要求设立附带上诉,禁止不利益变更也要求设立附带上诉,自不待言。但是,没有禁止不利益变更原则也并不影响附带上诉的设立,不禁止不利益变更并非附带上诉不可或缺的前提。换言之,确立不利益变更禁止原则要求设立附带上诉制度,而设立附带上诉则不一定要求不利益变更禁止原则的存在。德国、日本民事诉讼法因为同时规定这两个原则,问题未被彰显,所以也就没有这个方面的争论。


  

  简单说来,附带上诉的制度环境包括:处分原则的彻底贯彻或者以不利变更禁止原则的设立,以及对既判力的尊重。而学者们倡导在我国设立附带上诉的主张也通常从这个方面展开。总结起来,确立附带上诉的理由不外乎以下几个:1.解决上诉程序中贯彻处分原则与二审纠错功能的矛盾的需要;2.弥补不利益变更禁止原则的弊端;3.防止滥诉,维护程序安定性。那么在我国民事诉讼制度设计和司法实践中,处分原则有没有得到有效落实?民诉法第151条是否包含了不利益变更禁止原则?在我国的制度环境中,附带上诉能否达到防止滥诉,提高效率的目的呢?结合我国的民事诉讼的立法和司法现状,笔者认为:以上的几个理由都是值得商榷的,在目前的语境下,附带上诉没有存在的余地。



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