对设立附带上诉的冷思考
王福华;张玉标
【摘要】附带上诉是上诉审程序中平衡双方当事人利益的一个精巧的程序设置。它与处分原则和不利益变更禁止原则有密切的联系。我国现行
民事诉讼法中处分原则并没有得到充分贯彻，也没有规定不利益变更禁止原则，二审中当事人的请求对法官审理范围的拘束十分有限，再审程序的规定也有诸多弊端，这些使得附带上诉没有必要。
【关键词】附带上诉；处分原则；不利益变更禁止
【全文】
附带上诉是源于欧陆民事诉讼的一个精巧的程序设置，它在追求当事人双方权利平等的同时表达了对效率的关注，为大陆法系国家如德、法等国所设立。随着我国民事诉讼中当事人主义的逐渐确立，限制二审的审理范围成为普遍共识。我国现行民事诉讼法和相关的司法解释将二审的范围限定在“当事人请求的范围”，成为在二审中贯彻处分原则的一个标志。论者据此认为贯彻这个规定造成了民事诉讼中双方当事人的权利失衡，进而主张尽快设立附带上诉制度。但笔者认为，对此还应当作冷静地思考，在目前我国的民事诉讼相关制度并不完善的情况下，不宜引进。应待制度条件成熟之时，再做考量。
一、附带上诉：一个精巧的程序设置
附带上诉是被上诉人针对上诉人的上诉而提起的上诉。具体来说，是指当事人一方上诉后，被上诉人在上诉期间依附于该上诉而提起的上诉，以及当一方当事人舍弃上诉或者在上诉期间没有提起上诉，当另一方当事人提起上诉后，被上诉人在上诉审程序当中提起的上诉。通常的情况下，各国的民事诉讼都禁止当事人在上诉期间之外提起上诉，但附带上诉中，被上诉人可以不受上诉期间甚至诉讼契约（舍弃上诉的契约）的约束而在上诉期间之外或者舍弃上诉后提起上诉。为什么赋予被上诉人这样的特权？这个设置有什么价值衡量呢？
1．平衡双方当事人的利益。附带上诉从根本来说为了矫正上诉程序中实施处分原则带导致的当事人的攻防失衡。处分原则的一个重要内容就是诉讼上的请求由当事人特定，当事人声明的事项对法院有拘束力，或称声明拘束原则。上诉程序中实行处分原则，就要求上诉人声明不服的请求拘束法院的审理范围，法院不能依职权在请求的范围之外审理和裁判，否则违背不告不理，成为诉外裁判。一个合乎逻辑的结果是：如果一方上诉，上诉人可以自由扩张其声明不服的范围，但对方对一审判决却无表达不满的机会，而处于纯粹防御之地位，当事人之间的攻防就失去了平衡。特别是在一审中双方各有胜负的时候，若一方当事人基于息事宁人或者诉讼成本的考虑，而舍弃上诉或者没有在上诉期间及时上诉，而对方当事人提起上诉，被上诉人就更为不利。此时赋予被上诉人附带上诉的特殊救济手段，则可实现双方当事人之间的平衡。“法律之所以有附带上诉之设，盖系鉴于上诉人于提起上诉后，得自由扩张其不服声明之范围，为期造成当事人获得平等之保护，故许被上诉人附带上诉，使其对于第一审判决亦有求为废弃或变更之机会。”[1]附带上诉作为对上诉的反应赋予了被上诉人在上诉期间之外或者舍弃上诉之后对一审判决声明不服和在上诉审中扩张请求的权利，实乃基于公平之考虑。
