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造意不为首

  

  对于本案社会危害性的评估,需要考虑“最初的危害”和“危害如何扩大”这两个问题。即便认为陈某是提起犯意的人,其犯意中也只能包括财政资金一旦审批下来,李某要从中拿钱来为黄市长活动的内容,并不包括周某、毛某要从中分钱的内容。因此,按照陈某的意图,本案的结果是可控的。后来,危害结果扩大,是周、毛二人在财政资金使用过程中产生贪污故意所致。不能认为陈某提出可以申请财政资助就必然导致本案的结局。


  

  2.对于陈某作用的具体分析。对于工业园区取得财政补助资金一事,需要一分为二地分析,并不是绝对有害的行为,陈某的行为危害性也就是有限的。财政资金的划拨,客观上使得工业园区得到资助。至于款项后来被周、毛二人私分,则是陈某难以控制,也与陈本人无关的问题。周某供述,在财政资金到位后,发现工业园建设不需要那么多钱,才想到和毛某一起将公共财物据为己有。周、毛两人直接私分公共财物的行为,不是事前的共犯,而是事中的共犯,与陈某无关。


  

  陈某的犯意提起行为与周、毛的实行行为比较起来,社会危害性要小:(1)申请财政资金款项的职务,受乡镇委托管理工业园区的周某、毛某才具备,陈某并不具备;(2)申请拨款的报告是周某、毛某通过镇政府提交的,陈某并未参与。而提交申请,是骗取财政资金的贪污行为的着手;(3)款项的取得,是李某一手操纵的结果;(4)在款项用于工业园区建设过程中,如何监管、正确使用该拨款,与陈某管理的事项无关,其对他人的犯罪行为无法控制。


  

  3.陈某按照事前的约定,受周某之托为李某转款的行为,是共同贪污犯罪中的帮助行为,只能评价为是从犯的行为。即便没有陈某这一居间转款的人,也并不妨碍李某和周某实施共同贪污、分赃的行为,因为李某完全可以直接找周某要钱,事实上,有两笔款项共计7万元,也是由周某直接汇给李某本人的,并未通过陈某转交,李某参与共同贪污的意图仍然可以通过陈某以外的其他共犯得到实现。


【作者简介】

周光权,清华大学法学院教授、博士生导师。


【注释】参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第359页。
参见胡康生等主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第38页。
高铭暄主编:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社1993年版,第454页。
参见曲新久著:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第151页。
参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第225页。
参见王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第254页。


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